司法ADR建构中的委托调解制度研究
导读：
托调解工作做得比较好的一个地区，上海市法院目前基本上全面确立了“诉前”、“审前”和“审中”委托调解的格局。但是，在委托调解工作推进得较为缓慢的地区，有的法院偏重于诉前委托调解，有的法院偏重于审前委托调解，有的法院在参与“大调解”和诉调对接机制的建设中偏向于非司法性ADR(如引导当事人进行院外和解、院外调解等)。当前，三种模式还在不断尝试、实施和完善之中，尚未最后定型，一些法院在探索和推行委托调解的过程中，采用的模式类型还有所调整，甚至前后有所反复。不过，这种现象并不妨碍我们对现存的三种模式进行理论上的分析论证。
(二)对三种实践模式的评析
表面上看，诉前委托调解、审前委托调解、审中委托调解三种模式的划分仅仅在于委托阶段的不同，其实不然，三者之间尤其是诉前委托调解同审前委托调解、审中委托调解之间在程序原理和制度设计上存在着重大的差异，稍有不慎，诉前委托调解的性质就会由司法ADR蜕变为非司法性的ADR，故有必要对诉前委托调解的程序制度作出独具匠心的安排。此外，在现有的制度框架下，三种模式分别面临着若干法律规则的瓶颈，以及诉讼经济原则和司法资源有限性的制约，从而给人民法院的实践探索带来了一些困惑。
1.三种模式程序机理的差异
诉前委托调解并非民诉法所确立的一项法律制度，而是法院在司法实践中根据当事人和纠纷解决的实际需要，以诉讼调解为基础，对委托调解和诉讼调解社会化的进一步发展。具体来说，诉前委托调解不同于审前委托调解、审中委托调解的程序机理主要体现在以下几个方面：
(1)关于当事人裁判请求权的保障问题
对于审前委托调解、审中委托调解而言，由于法院已经受理了案件，选择委托调解形式处理争议或者经由审判程序作出裁判，均无损于当事人裁判请求权的行使和保护，只是法院保护当事人裁判请求权的方式、方法有所区别而已，因此不会引起理论上的质疑。而诉前委托调解发生于法院立案受理之前，通常做法是：法院收到当事人的书面诉状或口头起诉后，如当事人有调解意愿，可为其提供各种形式的调解，暂缓立案。如调解成功，当事人需要制作调解书的，补办立案手续，根据双方达成的调解协议制作民事调解书，否则无需立案。
这一看似严谨而实用的诉前委托调解程序其实蕴含着潜在的问题或风险，容易触犯民事权利司法保护的“高压线”。原因有二：一是法院对于当事人的起诉承担着限期审查的法定义务。民诉法第112条规定：“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人;认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的，可以提起上诉。”法院接到起诉后，不履行审查受理的职责，而是劝告、引导当事人接受委托调解，固然可能便于纠纷的解决，但同时也会带来对法院行为合法性的质疑，以及剥夺或妨碍当事人行使诉权的理论上的非难;即使是在当事人同意接受委托调解的情况下，当事人的同意能否构成法院豁免立案审查义务的理由，也颇值得怀疑，所谓“暂缓立案”之说也师出无名。二是诉前委托行为的定性，究竟系司法行为还是非司法行为，特别需要理论上的解释和论证。有人认为，委托调解中的“委托”，有别于民事委托和行政委托，法院并不是将自身的职权进行委托，而是在法院引导下，当事人对纠纷解决途径的选择。[6]如果委托行为中不伴随着对受托方司法职能的部分赋与，那么作为委托方的法院应有权在调解有望达成协议时介入调解过程之中，从而使诉前委托调解具有司法性色彩，并且不会侵害当事人裁判请求权的行使。因此，这里所谓的“诉前委托”，应当是指法院聘请或“选任”[7]独立调解人的行为，其本身就是法院(法官)所实施的司法行为，它恰恰是对当事人的裁判请求的回应和保护，当然会产生相应的诉讼法上的效果。实践中，各种性质的诉前委托调解并存：既有司法性的诉前委托调解(如上海浦东新区法院)，也有“去司法化”的诉前委托调解(如苏州吴中区法院)，还有性质介于二者之间的诉前委托调解(如上海长宁区法院)。
令人遗憾的是，当前在“大调解”和“诉调对接”机制的推进过程中，许多法院的诉前委托调解尝试正在背离司法的规律而走上了一条不归路。如对于已诉至法院但尚未立案的纠纷，片面地强调法院的积案压力和案多人少的困难，片面追求调解率，无视当事人的裁判请求权，像甩包袱一样将纠纷转移给其他机构、个人调处解决，使法院变成了纠纷处理的最大中转站而非实现司法正义的最后堡垒。其实际效应，无非是利用法院这个平台，来
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