一直以来，行政案件不适用调解是铁的规定，我国行政诉讼法第50条规定“人民法院审理行政案件不适用调解”，但是随着社会的进步、法制的发展，行政诉讼案件纠纷日益增多，矛盾日渐尖锐，而和谐社会建设的逐步推进也在对行政案件的审理提出了新的课题。
2003至2007年以来
洛阳市
老城区人民法院，共受理审结各类行政案件150件中，以撤诉方式结案的有43件，撤诉结案率达到28.67%， 几乎占了总结案数的三分之一，而以撤诉方式审结的案件中有90%的案件是经过协调方式解决纠纷，以原告自愿申请撤诉的方式结案。这种现象并非老城法院一家独有，在全国法院系统内已经几乎成为处理行政案件的一种默认的惯例或者有效地解决纠纷的方式。
苏州市两级法院2004-2006年的统计报表显示，三年中共审结一审行政案件1051件，其中裁定准予原告撤诉的案件464件，占结案总数的44%。而据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1992年至2000年，全国人民法院一审行政案件撤诉结案率分别为：37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%”。其中原告主动撤诉率更是占撤诉案件总数的过半数比例。在撤诉案件中，1994年原告主动撤诉率为62.4%，1995年原告主动撤诉率为57.7%，1996年原告主动撤诉率为51.7%，1997年原告主动撤诉率为56.6%，1998年原告主动撤诉率为60.7%，1999年原告主动撤诉率为45.0%，2000年原告主动撤诉率为69.0%。进入21世纪后，行政诉讼撤诉案件中，原告主动撤诉率也是维持在较高比例。以
北京某区级法院为例，2001年原告主动撤诉率为67％，2002年原告主动撤诉率为80％，2003年原告主动撤诉率为78％，2004年原告主动撤诉率为75％。
这些数据无不说明，尽管没有一位法官给当事人发出调解书，但是调解却在案件审理过程中起到了决定性的作用，大量行政诉讼案件是原、被告在法院主持下，通过调解下解决的，很多学者或者实务工作者称之为“行政协调”或者“行政和解”，以期区别于调解。
一、我国行政诉讼调解立法理念排除调解之理由。
我国法律之所以在行政诉讼立法中排除调解，其理由主要包括以下二个方面：一是公权不可处分；二是合法性审查排除调解。
1、关于公权力不可处分
调解是一个妥协、让步的过程，相关当事人必须拥有实体处分的权利，诉讼中是否可以进行调解，关键在于相关当事人是否拥有实体处分权，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现。有人认为，行政诉讼的被告是国家行政机关，行政管理活动是行政机关依法进行的，国家行政机关及其工作人员进行行政管理活动，做出具体的行政行为，是代理国家履行职责，它“不仅应当是一种权利，同时也应当是一种义务”。因此，行政权作为国家公权，行政机关既不能转让、放弃，也不能自行处分，法院也不得居间调解。这种“公权不可处分”的思想使调解在行政诉讼中成为禁区。
2、关于合法性审查排除调解
人民法院审理行政案件的任务，在于确认具体行政行为是否合法。有人认为判别行政机关行政行为是否合法的唯一标准是法律，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地。行政审判中，法院对合法的行政行为应判决予以维护，不合法者予以撤销。
二、其他国家、地区关于行政审判调解之现状
美国在司法审查时援用民事诉讼程序，在公法领域大量存在“诉辩交易”的传统习惯，行政机关在诉讼中与相对人和解，已不存在观念障碍。美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的诉讼中也有90％的案件并未通过审判而是通过调解、和解等方式获得解决。联邦德国行政法院法第106条规定：“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院做出笔录，或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议做出的裁定形式，书面方式在法院达成。”仿效德国法律的我国
台湾地区，也在新的行政诉讼法中用10个条文的篇幅(从第219条到第228条)规定了行政诉讼和解制度。法国行政法规定，可以有限度地进行和解，日本、瑞士也允许法官为一定程度的和解。调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。 [page]
三、从实务看行政调解的可行性。
以老城法院审结的撤诉案件为例分析：在这45件撤诉案件中，以被告行政机关不作为为理由的有2件，起诉行政机关行政行为违法的案件9件，要求行政机关依法撤销已经发放的证件的15件，其中以要求撤销发放的房产证案件居多，要求行政机关撤销作出的行政处罚决定的12件，起诉行政机关侵权的3件，要求行政机关赔偿的案件4件。而所诉被告中以政府为被告的18件、以房管局为被告的9件、以交通管理部门为被告的2件、以国土局为被告的2件、以环保部门为被告的5件、以运管部门为被告的1件，以人防办为被告的1件、以公安机关为被告的3件、以工商局为被告的3件以及以园林部门为被告的案件1件，在老城法院要求不服行政机关行政处罚决定的12件行政案件中，被告为环保局的案件8起，工商局1件，交警部门1件，公安局2件。可以看出，案件所涉案由可以调解解决，所诉行政机关都存在着自由裁量权。
综合分析这些以撤诉方式审结的案件中撤诉的原因可以概括为以下几种：
1、原告在案件开庭审理之前认为自己所诉被告理由不够充分的或者在开庭审理前行政机关即已改变具体行政行为，诉争基础不再存在，原告自己申请撤诉的；
2、案件开庭审理之前法院经过审查认为原告不具备起诉资格，经过法官明理释法积极协调，原告申请撤诉的；
3、开庭审理后，原告经过庭审质证、辩论，认识到自己的行为不合法，行政机关处罚的事实清楚，证据确凿，程序合法。经过法官耐心细致的明法析理，愿意接受行政机关的处罚而主动向法院申请撤诉；
4、开庭审理之后，被告行政机关认为自己作出的具体行政行为确实有瑕疵，而是撤销原来的行政行为或者改变原来的行政行为，是行政诉争失去了存在的基础和意义，原告主动向法院申请撤诉。
5、开庭审理之后，法院认为行政机关作出的具体行政行为合法，但是存在合理性方面的问题，或者是在执法过程中存在随意性。通过协调促使行政机关作出一定让步，满足原告的一些基本的要求，从而使原告撤诉的；
6、行政不作为案件，被告在法院的敦促下行政机关自动履行了职责，原告撤诉的；
7、行政行为合法合理，但是对原告的处罚等基本不可能实现，在对原告批评教育以后，原告认识在自己的错误，被告做出让步后，原告申请撤诉的
以上这几种做法都是在不违背法律精神以及不违背当事人意志，不损害双方当事人利益的前提下完成的，也就是说，行政法律法规规定的自由裁量幅度，以及双方当事人的客观需要，使得行政协调机制形成了自己的存在空间和客观必要，而相关规定的出台也成了客观需要。
那么调解存在的基础到底在哪里呢？以洛阳华伦拖拉机制造有限公司诉被告洛阳市环境保护局不服排污费缴纳通知一案为例，被告作出行政处罚的依据是《中华人民共和国环境保护法》，《中华人民共和国水污染防治法》，《排污费征收使用管理条例》 《河南省排污费征收使用管理办法》等，我国《环境保护法》对处罚问题作出如下规定：“第三十五条 违反本法规定，有下列行为之一的，环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门可以根据不同情节，给予警告或者处以罚款”。“第三十六条 建设项目的防止污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投入生产或者使用的，由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款。”《排污费征收使用管理条例》第二十一条：“排污者按照规定缴纳排污费的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳；逾期拒不缴纳的，处以缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款，并报经由批准权的人民政府批准，责令停产停业整顿”，类似的条款很多，都是概括性的规定，对于罚款等的起止点没有规定，也没有规定究竟什么样的行为应该应该相对应怎样的征收标准，以及违反规定之后的罚款数额，即使是“一倍到三倍”的罚款幅度也使行政主体在处理案件的时候拥有了自由裁量权。而且从立法角度来讲，法律、法规不可能对行政行为在所有情况下所有的处置方法作出详尽、具体、明确的规定，只能采用相对确定的处置方法和富有弹性之原则；行政处罚幅度太大，行政机关自由裁量的空间异常广阔；以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，在具体的理解和把握上，只有听凭执法者之自由裁量；一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。但现实中基于权力有侵犯性和腐化性以及行政执法者素质等原因，我国行政自由裁量权运行中存在滥用职权，行政处罚显失公正，拖延履行法定职责等失衡现象，而这些失衡无疑是行政执法人员不当地“自由处分公权”，从而导致行政相对人不服而诉至法院。法官得以在调解的前提下解决纠纷。 [page]
同时，调解是我国一项优良司法传统，在法官的主持下，当事人通过平等协商的方法达成一致协议，从而终结诉讼所进行的活动和结案方式。诉讼的基本功能是解决争议，和解或调解是解决争议的方式之一，且是基于当事人的同意与合意，符合诉讼经济原则。
浙江省高院就与今年6月18日出台了《关于加强和规范行政诉讼协调工作的指导意见》，要求法院在坚持有限、合法、自愿、公平合理的原则下有效的进行行政诉讼协调，做到案结事了。行政诉讼法第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否允许，由人民法院裁定”，这就为行政案件以协调的方式解决纠纷预留了空间。
三、行政诉讼调解制度之建构
全球范围内“非诉讼纠纷解决方式”兴起，现实中大量存在行政诉讼调解，中国行政诉讼制度应将适用行政诉讼调解制度写入实定法中，消除因制度空缺带来的不良因素。
(一)严格界定行政审判调解的范围
1、行政自由裁量权案件。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提起诉讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持下，原告同意，则这一纠纷即可获得解决。既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。
2、行政裁决案件。行政裁决而提起的行政诉讼不同于一般的行政诉讼，行政机关做出行政决定是要解决民事争议。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其目的并非是使行政机关败诉，而是想通过行政诉讼维护其民事主张。若诉讼中，原告与第三人就双方的民事权利、义务关系达成合意，当事人的行政诉讼目的即可实现。在此情况下，对于法院可主持双方进行调解，原告可能会放弃诉讼请求而撤诉，行政机关也可能尊重民事纠纷双方当事人的选择，变更或放弃其行政裁决。实践中，对不服基层人民政府做出的民事纠纷处理决定的；不服行政机关权属争议归属确认决定的；不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决的；不服行政机关对某种民事行为责任、效力的认定的；不服行政机关强制补偿拆迁安置决定的等等都可适用调解。
3、行政合同案件。行政合同与一般行政行为相比，权力色彩淡化，只要是在行政机关职权范围内，除非存在法律明确禁止性规定外，行政主体与相对人是否订立行政合同，订立怎样的行政合同可以自主决定，极具私法特性，须遵循私法基本原则，行政机关依照自愿合法原则对其在合同中的权利义务做出变更，在发生纠纷时进行调解也是合理合法，人民法院也应尊重他们的选择。对因行政合同引起争议不服而提起的行政诉讼案件，包括对行政机关缔结行政合同行为不服的；对行政机关行使合同履行的监督权和指挥权行为不服的；对行政机关单方面变更或解除行政合同不服的；对行政机关实施的合同违约制裁不服的；认为行政机关不履行行政合同义务的等等，在行政诉讼中都可以进行调解。
4、行政指导案件。行政指导目的是推行行政权力，实现行政管理，虽采取不具强制力的手段，但由于行政机关对于相对人具有的优势地位使得相对人不得不接受行政指导而使行政指导具有事实上的强制力。指导、劝告、建议、提示、鼓励等具体行政指导行为被越来越多地采用。但是，根据我国行政诉讼法的规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，这就使得司法审查具体行政指导行为的合法性陷入困境，而在审理中适用调解解决具体行政指导产生的争议可摆脱这种困境。 [page]
5、行政不作为案件。当行政相对人申请行政机关履行特定职责，而行政机关拒绝履行、拖延履行、不予答复，行政相对人就可以行政机关不作为而向法院起诉，并请求法院判令被告行政机关履行其法定职责。如果行政机关在法院判决前，通过调解而主动在诉讼中履行其应当履行的职责，就会消除行政争议的基础，满足了行政相对人的要求，达到了行政诉讼的目的。
6、被诉行政行为有瑕疵，但不宜判决变更或撤销的案件。有些具体行政行为，存在违法之处或有瑕疵，但判决改变或撤销具体行政行为代价过大，可以考虑通过平衡当事人的利益，以调解方式解决。对于适用法律法规正确，仅违反法定程序的，由于对公共利益不会造成太大的影响，如果双方当事人愿意在法院的调解下解决纠纷，法院可以对其进行调解；但对于重大违法的无效行政行为，由于其自始不生效力，即使当事人双方出于自愿，人民法院也绝不能对其进行调解。
洛阳市老城区人民法院 杨波
