论文摘要：刑事附带民事诉讼制度是刑事诉讼中的一项重要制度。在借鉴大陆法系国家经验的基础上，我国《刑事诉讼法》确立了刑事附带民事诉讼制度。一方面，与独立的民事诉讼相比，刑事附带民事诉讼不用缴纳诉讼费，被告人为获刑事从轻处理而对赔偿较为积极，原告举证责任风险较小等，对解决我国受害人因加害人侵权而获得赔偿起到了积极的作用。另一方面，因刑事诉讼法排除了受害人获得精神损害赔偿的权利，加之附带民事诉讼规定的较为简单，随着侵权行为法的深入研究，特别是对人格权扩张的研究，对产品责任、交通事故、医疗事故等的研究深入，学者对刑事附带民事诉讼提出了质疑，并对刑事附带民事诉讼的受案范围、诉讼时效、诉讼主体等问题进行了研究。目前大多学者只是从刑事诉讼法本身的规定，试图通过解释，各国的立法趋势等进行论述，以完善刑事附带民事诉讼制度。不可否认他们的论述有一定的道理，同时也存在一些不足之处。对于我国成文法国家来说，法律一经制定，就必须严格执行，包括法律的制定者都不能随意修改，只能以《立法法》规定的程序进行。在刑事诉讼法修改之前，不管人们认可也好，不理解也罢，将学者对刑事附带民事诉讼制度的研究成果应用于实际的案件审理中，只是人们的“一厢情愿”。本文试图通过对刑事附带民事诉讼的概念、模式、现状及危机的探究，重新构建我国刑事附带民事诉讼制度。全文共8676字。
　　关键词：模式 反思 重构

　　一、刑事附带民事诉讼的概念

　　立法上并没有对刑事附带民事诉讼下一个确定的定义，理论界也没有同一的看法。关于它的概念，主要有以下几种：

　　1、刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的司法活动。

　　2、刑事附带民事诉讼，是指司法机关在追究被告人刑事责任的同时，附带解决被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失的赔偿问题所进行的诉讼活动。

　　3、刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼中，一并解决由被害人等提起的，由于被告人犯罪行为所造成损害的赔偿的诉讼活动。

　　我们认为：刑事附带民事诉讼，是指司法机关在审理被告犯罪行为过程中，附带审理受害人提起的民事赔偿诉讼请求。

附带民事诉讼始于人民法院受理检察院提起公诉或自诉人自诉。不可否认公安机关的侦查，检察机关的审查、提起公诉与刑事诉讼密切相关，没有侦查、提起公诉，就没有刑事诉讼。但刑事诉讼是独立于侦查、提起公诉过程的，没有刑事诉讼，就谈不上附带民事诉讼。在侦查、审查、起诉过程中，受害人或权利人也可能与加害人就民事赔偿达成协议。一方面这不是在刑事诉讼过程中达成的，不是附带民事诉讼审理的结果。另一方面，即使协议已经履行，受害人反悔的，在刑事案件移送法院审理后，受害人也可提起附带民事诉讼，人民法院也会受理。因此，将附带民事诉讼起点界定在审理刑事诉讼过程中，是符合法律规定的本意的。关于附带民事诉讼的受案范围应包括原告因被告犯罪行为导致的精神损害，这是现行大多数学者的意见，在后面的篇章中将进行讨论。

　　二、世界上现行的刑事附带民事诉讼的模式

用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国普遍的承认。刑事附带民事诉讼最早出现在1808年的《法国刑事诉讼法》中，德国、原苏联等国家完全赞同这种诉讼模式，而美国日本等国完全否定刑事附带民事诉讼制度【1】。世界上现在主要的两种模式：

一是平行式，这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系、日本采用此种模式。 [page]

二是附带式，就是在刑事诉讼过程中附带解决民事损失赔偿问题，是将基于同一犯罪行为而发生的刑事、民事两种不同性质的诉讼案件纳入同一诉讼轨道。这类模式又有法国式和德国式之分。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性，其主要特点有：（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理。”附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（犯罪行为的保险人、雇主、行政部门）等提起。（2）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院（庭）提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院（庭）提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择，这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判的。（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费。该费用由原告预交，由败诉方承担。

德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序，但又有许多限制，如提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克、刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。

　　三、我国刑事附带民事诉讼及特点

　　我国在解决刑事犯罪和受害人民事赔偿问题上，采用的是刑事附带民事诉讼模式，主要有以下法律和司法解释进行了规定：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》；2、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》；3、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》4、《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》。

我国与上述国家的附带模式又有很大不同，主要表现在：

1、立法结构上，附带民事诉讼规定在刑事诉讼法的总则篇中，而不是与公诉案件、自诉案件并列规定在第一审程序中。

2、对附带民事诉讼的规定较为简单，给法律适用留下了空白。

3、受害人或权利人不具有程序选择权，且附带民事诉讼赔偿范围与民事实体法的规定不一致。因此，通过独立的民事诉讼和刑事附带民事诉讼两种程序得到赔偿不相同。

　　四、附带民事诉讼的危机与反思

　　学者对我国刑事附带民事诉讼制度作出肯定的同时，提出了我国现行刑事附带民事诉讼制度在运行过程中存在的局限性，如案件受理范围、请求赔偿范围、管辖权、有权提起诉讼的原告等。

理论界对刑事民事诉讼制度中两大诉讼的关系一直有“独立论”与“从属论”之争。“独立论”认为，附带民事诉讼在诉讼性质、审理程序、适用法律、诉权行使方式、上诉权行使、执行方式等方面均有不同于刑事诉讼之处，故具有独立性。“从属论”认为，附带民事诉讼立案上必须以刑事诉讼的存在为前提，审判组织上与刑事诉讼的相同，在实体处理上依附于审判机关对刑事犯罪行为的认定，在上诉期限上依附于刑事上诉期限，在上诉审理活动上，必须对刑事部分进行审理或再审，以确定民事部分裁决的正确性，故具有从属性。【2】 [page]

学者认为：我国的刑事附带民事诉讼制度处在“十字路口”，其存在正受着威胁，危机重重，感叹“夕阳无限好，只是近黄昏”。有的学者从附带民事诉讼与刑事诉讼的起因、附带民事诉讼的本质等角度出发，主张受害人单独提取民事诉讼，将刑事赔偿制度独立于刑事程序。

　　探究附带民事诉讼制度危机产生的原因，主要有以下几方面：1、民事侵权行为法的深入研究。1986年实行的民法通则，总结以往侵权行为的经验，对侵权行为进行了规定，内容较为简单。随着社会生活的日益发展，侵权行为日益增多，被边缘化的征地补偿、产品责任、交通事故、医疗损害日益突出，走入了寻常百姓家。对侵权行为的处理，不能再固守以前的思维模式，学者从实际研究出发，提出了前瞻性的理论，得到了法律制定者的认可，如对交通事故强制责任险的规定，对医疗事故举证实行过错推定，特别是2007年颁布实施了物权法。目前学者力图说服立法者尽早制定我国的侵权行为法，以期更加完善的解决我国存在的侵权行为，增加人们对法律的信任。2、现行的附带民事诉讼制度规定的较为简单，对提起附带民事诉讼的原告范围较独立的民事诉讼窄，管辖上没有体现民事诉讼便民的原则，受案范围上排除了受害人或权利人获得精神损害赔偿的可能性，赔偿结果上与一般较轻的侵权行为提起独立的民事诉讼相比，遭受犯罪行为损害却获得了较少的赔偿。制度在现实生活中拷问着人们对法律公平、公正的信仰。3、民事赔偿制度的多元化，诸如无过失责任的复兴、责任保险的发达、社会保障制度的完善，得以通过多元化的途径使一般侵权的受害人获得了充分的赔偿补偿。但多元化的赔偿制度未引入附带民事诉讼，对附带民事诉讼制度的生存造成了严重的冲击。4、随着诉讼费缴纳标准的大幅度下调，缓交、减交、免交诉讼费制度的执行，刑事附带民事诉讼优势的最具说服力的诉讼经济观点，也受到了冲击，在人们追求公平正义面前，显得微不足道。

　　但就我国目前状况而言，照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件并不成熟。因为，附带民事诉讼制度通过诉的合并审理，在一定程度上能够提高人民法院审判效率，迅速地解决争议，以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取诉讼费，这对由于经济状况拮据的被害人来说，能便利其起诉，依法维护自己的权益。我国刑事法庭审理有关人身伤害引起损害赔偿的简单的附带民事诉讼案件已经有相当多的经验，这些经验也不应简单地否定。

　　我们认为：附带民事诉讼在借鉴国外经验的基础上，结合我国的实际情况，确立了刑事附带民事诉讼制度，发挥了应有的作用。不可否认，随着社会情况的变化，特别是对人权的重视，对公民人身权利、民主权利研究的深入，旧有的制度与现行社会情况出现了“紧张”，但我们不能因噎废食，全盘否定刑事附带民事诉讼制度。本文试图对刑事附带民事诉讼制度进行重构，借鉴现行法律制度的合理的地方， 完善不适应的规定，已达到与社会紧密切合。

　 五、重新构建我国的刑事附带民事诉讼制度

（一）、法律的形式理性与实践理性

　　任何立法的选择与运用决不是立法者想当然的结果，总有这样或那样因素制约着立法者的选择，这些因素在法学方法上，我们称之为立法前见【3】。勒内.达维认为：只有两条标准能够经得住一切批评，即意识形态标准（这是宗教、哲学、政治、经济和社会结构的产物）和法律技术标准，但法律技术的不同特征是第二位重要的，关键性的标准是哲学基础、正义观。我国目前实行的刑事诉讼法是1979年颁布，1996年修正，经过10余年的发展，社会经济、政治、文化、生活环境、生活生存观念都发生了重大的变化。这些都影响着人们对法律的认识，特别是随着改革开放的深入发展，人们不但追求经济上的富足，环境上的优越，社会的有序，继续“让渡”自己的权利给国家，以期依赖国家的权力来维护生活环境的持续改进，实现个人的更高发展。与追求良好的生活环境相比，随着个性的张扬，对获得公平待遇的执着追求，人们在让渡权利的同时，对国家合理使用这些权利提出了更高的要求。更为重要的是，在实际生活中，涉及自身的公平问题，人们以实际效果来评价让渡权利的成本。通过了解国家对案件的处理与自己认为公平正义标准的比较，特别是司法机关对法律的解释、适用于个案的处理结果，比较让渡的权利与实际效果确定受公平待遇的机会成本。社会经济条件也许是使立法或司法作出回应的最为直接的原因，每个国家在制定法律时都会遇到一个问题，即法律的设想与国家固有情况的关系。每个社会都有其独特性，它包含着其他社会所不具有的一些规范和价值。人们对权利的认识深化，成为我们在重新构建我国附带民事诉讼制度时的重要立法前见。我国制定的成文法，在形式理性的程度，昭示着法律的公平性、可行性和国家对公平正义的理性追求。法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的。法律程序和法律规范，只不过是社会的工具，他们与法律内在目的有着密切关系。在实体层面上，法律规则具有逻辑意义上的严格性与确定性，而凡此严格性与确定性，通常对应于或者说应当对应于其所由来的各自事实，而且常常是确凿的、一般性的事实，也是被格式化了的“法律上的”事实。 [page]

　　成文法国家在追求形式理性方面，凝聚社会大众的法律智慧，以严谨的态度，体系化的规范，法律的严格执行，作出着努力与期盼。通过人们对法律的遵守，显示着法律的权威性和稳定性。但是法律理性同时也是一种实践理性，成文法的张扬，与社会生活环境、人们对生活生存的认知和认同存在着“紧张”。首先，人们会对这种紧张作出夸张的表示，民间、学者对这种紧张进行研究，提出自己的观点和期望。通常国家层面也会对这种表示和期望作出回应，国家追求法律权威性和稳定性的同时，通过法律的解释或修改，对原有法律进行完善和补充。或许，这种完善或补充，来的要晚一点，但法律的实践理性得到了体现现。这一切，就是在为生活本身提供“说法”，从而让人世得有一个“活法”。【4】

　　法的形式理性要求我们必须基于附带民事诉讼的规范功能和目的旨趣构建完备的附带民事诉讼立法体系；法的实践理性要求我们必须考量法官的实际操作以及人们的法律预期。从而立法者注定要徘徊在法的形式理性与实践理性之间。

　　（二）、完善刑事附带民事诉讼制度

　　1、附带民事诉讼案件作为与公诉案件、自诉案件并列的一个程序，应规定在刑事诉讼法中第一审程序公诉案件、自诉案件之后，而不应规定在总则篇中。

　　从法律的结构来看，总则篇是整个法律的总则性规定，是适用整个法律的“最高指示”。各个程序的具体规定，构成程序法分篇的内容。附带民事诉讼属于一个相对独立的程序，虽然“依附”于公诉案件、自诉案件，但是一个独立的程序。将附带民事诉讼从总则中单独成节，更符合刑诉法对附带民事诉讼地位的认定。

　　法律具备完备的形式理性，是法律存在的表见，首先进入人们评价法律的视野。附带民事诉讼是国家通过法律这种最为正式和庄严的形式，在评价严重危害社会行为的同时，对个体受到的损害进行确认和修复。对于个体而言，国家对犯罪的制裁，显示了个体让渡权利的回报。对个体受到损害的确认和修复，体现了法律对个体保留权利的维护。将附带民事诉讼独立成节，更符合人们对附带民事诉讼地位的要求，更符合人们对法律保护个体权利的期待。

　　 2、关于人民检察院能否提起附带民事诉讼问题

　　人民检察院是国家的法律监督机关，其职责是依法对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼包括刑事附带民事诉讼活动是否合法实行法律监督。但这种监督主要表现为对诉讼活动程序性的监督，是事后监督。检察院的监督地位决定了除以国家身份依法参与追究刑事犯罪的职责外，其不能以自身名义对民事侵权行为进行事前监督。附带民事诉讼在民事赔偿问题上，是一种平等主体之间的民事权利义务问题。国家作为一种民事诉讼主体，在财产受到损害时，有权获得赔偿，保护公共财产。但国家对国有财产的运作、保值、增值有专门的机关负责，检察院作为附带民事的原告不合适。刑诉解释第一款对提起诉讼的主体的规定，已包括国家机关提起提起诉讼的权利。检察院作为附带民事诉讼原告，形式上与被告的地位不平等，有违民事诉讼的平等原则，不管实际有多大影响，在人们评价法律公平性的时候，绝对不会是一个积极的因素。

　　3、关于附带民事诉讼的附带性的解读

　　法律的实践理性要求法律随着社会生活环境的变化，适时进行修正。国家层面对法律的适时回应，最为快捷的方式就是通过颁布法律解释。作为法律执行机关的人民法院，处在了法律与社会生活要求的前沿，一方面能较为及时、全面的了解这种紧张状态，另一方面又通过审判的实践，积累了解决这些紧张状况的经验。司法解释通过指导审判工作，统一法律执行中对疑难问题的处理意见，彰显法律的公平性。通过对法律解释和实际缓解紧张的效果，为法律的立法解释或修改提供第一手权威性材料，通过最终的司法解释或法律修改，完成紧张形势的最终解决。因此，司法解释在维护法律稳定与统一法律预期效果和实际效果中，起到了重大的作用。 [page]

　　在构建我国刑事附带民事诉讼制度时，最高人民法院的司法解释无疑是最具挈合社会情况的、最具合理性的规定。同时我们应看到，司法解释毕竟是对法律适用的解释，不可能超越法律的规定，重新构建附带民事诉讼制度时，应对不适宜现实情况的规定，进行扬弃。总结经验的基础上，最高人民法院于1998年颁布实施了关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（以下简称刑诉法解释）。对附带民事诉讼的原告、被告，起诉条件、被告答辩期间、调解等问题进行了明确规定。

　　该解释第一百条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑诉法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。目前，学者对附带民事诉讼制度最大的诟病就在于对被害人遭到的精神损害不能提起附带民事诉讼，不能获得赔偿。并且，也不能通过单独提起民事诉讼获得赔偿。这就涉及对刑事诉讼法解释第一百条的理解，即人民法院审理附带民事诉讼，哪些应适应刑法、刑诉法，那些应适应民法、民诉法的有关规定。

　　附带民事诉讼程序，开始于人民法院受理检察院提起的公诉或自诉人自诉，对受害人遭受的民事赔偿在审理刑事案件中一并审理。原告提起诉讼的时间、审查受理时限、被告提交答辩状时间，举证时限、审理时限等依附于刑事案件的审理，即程序上的事务具有“附带性”。因此，对刑事被告人是否构成犯罪、是否应当追究刑事责任、是否应当判刑等依据刑法的规定，实行罪行法定主义。对刑事被告人的侦查、起诉、提起公诉、审理、执行等适用刑事诉讼法的规定。原告人提起诉讼的时间、法院管辖、审查受理时限、被告提交答辩状时间，举证时限、审理时限也应适应刑诉法的规定。对原告遭受的损失的认定、原告应获得赔偿的项目、标准、赔偿方式等属于原告的民事权利的范围，具有独立性，并不依附于刑事被告人的刑事责任的承担，应适用民法通则的规定。对有权提起诉讼的原告人、应承担赔偿责任的被告人的认定、证据、诉讼中止和终结、执行等应适应民事诉讼法的规定。

在我们界定了附带民事诉讼各个问题应适用的法律后，对原告人因遭受物质损失、精神损失提起附带民事诉讼并获得赔偿，就是法律的应有之义。因此，我们将附带民事诉讼定义为刑事附带民事诉讼，是指司法机关在审理被告犯罪行为过程中，附带审理受害人提起的民事赔偿诉讼请求，就是科学的定义。

综上分析，对刑诉法解释“六、附带民事诉讼”规定中，涉及受案范围的第八十四条、第九十九条和涉及起诉条件规定的第八十八条进行相应的修订，删除关于人民检察院提起附带民事诉讼的规定。附带民事诉讼制度就以其自身的存在，彰显着法律的合理性，不会再成为研究者存废附带民事诉讼的“鸡肋”。

结束语

不可否认，我国刑事附带民事诉讼制度的设立，发挥了其应有的社会作用，随着社会情况的变化，应加以修改，这是立法、司法机关和法律研究者的共识。犯罪行为做为一种较普通侵权更严重的侵害方式，不论对受害人造成的物质还是精神损失都比较大，选择一种合理的方式和程序解决，以最大限度的保护受害人的权利，以实现社会的公平正义，是人类一直追究的目标，也是研究者的崇高使命和重大责任。我们不能因现行的制度存在这样或那样的不完善，就废止该制度，“挥挥衣袖不带去一片云彩”，这是一种不明智的选择。黑夜给了我黑色的眼睛，我们却用它寻找光明，对附带民事诉讼制度进行完善，完成附带民事诉讼的华丽转身，默然回首，那人却在灯火阑珊处。

　　参考文献：

　　【1】奚玮、叶良芳：《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》

　　【2】奚玮、叶良芳：《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》

　　【3】刘生亮：“侵权法一般条款存在论”，《侵权法评论》2004年第2辑 [page]

　　【4】刘生亮：“侵权法一般条款存在论”，《侵权法评论》2004年第2辑

四川省江油市人民法院 唐天武 赵东青