在我国,肇始于上个世纪80年代末的民事司法改革,大致是沿着强化当事人的举证责任→改革庭审方式→改革审判方式→完善审判制度→改革诉讼制度→改革司法制度的轨迹递次推进的。[1]在此过程中,伴随着我国社会主义市场经济体制的日渐完善和民主法制建设的逐步加强,公平正义、司法为民等现代司法理念已初步深入人心,诉讼制度与程序机制亦已有了较大改观,对当事人诉权的保障程度及其实现水平更是有了大幅提高。就此而言,应该可以说是成绩显著。但是,从最初改革的直接动因来看,出台强化当事人的举证责任等改革措施似乎并不是为了更好地保障当事人诉权的实现,而是为了缓解法院自身案多人少的突出矛盾；从改革的主要方式来看,自下而上、封闭推进的“放任式”改革缺乏“站得高、看得远”的统筹规划与系统设计,明显带有浓厚的经验主义色彩；从改革的实践与效果来看,这种“头痛医头、脚痛医脚”式的改革已被证明存在诸多问题。[2]有鉴于此,以1999 年最高人民法院发布并实施《人民法院五年改革纲要（ 1999 -2003） 》为标志,改革进入了一个更加成熟、理性的阶段,成效也更为显著。2005年10月26日,最高人民法院在认真总结“一五改革”的经验得失并广泛吸收最新理论研究成果的基础上,发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004 - 2008） 》（以下简称《二五纲要》） 。我们认为,尽管《二五纲要》的出台可谓是“姗姗来迟”[3]但因其涉及到了八大方面共计50项改革措施,所及甚广,“场面”宏大,且其中确有不少创新之处与闪光之点,故科学、合理地解读《二五纲要》的各项制度安排显然是正确指导司法改革实践不可或缺的理论前提。鉴此,本文拟从学理的高度并结合现实可能性,就《二五纲要》中几项主要的创新举措作初步的分析,以期对深化民事司法改革之理论研究与实务操作有所裨益。

　　一、旨在进一步保障当事人诉权的再审之诉制度

　　（一）审判监督程序之现状

　　从立法层面来看,我国现行《民事诉讼法》第16章用12个条文规定了“审判监督程序”,对审判监督程序的发动主体、发动事由、案件范围、启动方式、相关期限和适用规则等作了相应的制度安排。根据现行立法,人民法院在生效裁判确有错误的前提下,可以依法随时启动审判监督程序,通过再审,加以纠正。与此同时,人民检察院如果认为原裁判认定事实的主要证据不足,或适用法律确有错误,或人民法院违反法定程序而可能影响案件正确裁判,或审判人员在审理该案件时有贪污受贿、循私舞弊、枉法裁判行为的,亦可不受时限约束而依照审判监督程序向人民法院提出抗诉,从而引起人民法院对案件的再审。此外,当事人在裁判发生法律效力后的两年之内,如果认为有错误的,则可以向人民法院申请再审, [4]但不停止判决、裁定的执行。

　　对此,不少学者认为,无论是在价值理念、制度安排还是程序设计上,上述立法都存在诸多问题,主要表现为:其一,在价值理念上,现行的审判监督程序忽略了诉讼认识活动的特殊规律而过于机械地追求“实事求是”和“有错必纠”；其二,在程序配置上,公权力的过度介入导致了审判权、检察权与当事人诉权的紧张关系；其三,在相关渠道的安排上,申诉与申请再审的相互关系明显混乱,导致了当事人诉权的虚设和空洞化,实施效果不佳,权益难以保障。[5]

　　从迄今为止的民事司法改革实践来看,现有的审判监督程序显然没能发挥出立法者所预期的功效,反而在实践中造成诸多弊端,即:再审程序常被滥用,案件再审反复无度,终审裁判难以终审,生效裁判的既判力儿戏化,当事人之间的纠纷难解、权益难保,法院自身的权威也因此而明显下降。随之带来的突出问题和严重后果是,近年来,由于当事人申诉、上访频繁,已经在相当程度上影响到了社会的稳定。在建设社会主义和谐社会的历史进程中,这种状况本身显然就是与之明显不“和谐”的！ 我们认为,分析起来,尽管造成这一被动局面的原因非常复杂,但不可否认的是,现行审判监督程序的设计缺陷导致了当事人“通向法院”的“大路”不畅乃是其中的重要原因之一。申言之,比较1982年的《民事诉讼法（试行） 》而言,虽然现行《民事诉讼法》在“审判监督程序”中增加了当事人申请再审这一新的机制,但是从其性质定位来看,与当事人的“申诉”一样,其之再审申请同样不能直接导致再审程序的开启,而仍然只是人民法院发现生效裁判“确有错误”因而发动再审予以纠正的一种“材料来源”。换句话说,当事人的再审申请,并非是基于对自己诉权的行使,而仅仅只是“激活”法院行使审判权（具体来说是再审启动权）的一种外在因素,这意味着当事人固然可以提出符合所有程序要件的再审申请,但却并不一定能够产生启动再审程序的法律后果。[6]这样的制度安排显然不利于充分保障当事人的合法权益,因此需要加以改革和完善。 [page]

　　（二）再审之诉制度的价值所在

　　法治的终极意义在于保障人权。“宪法和法律赋予国民以生命权、自由权和财产权,同时也相应地赋予国民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平等而充分地寻求公力救济（如诉讼）的权利（如诉权） 。国家为国民提供司法保护,即以审判权保护国民的合法权益。能够利用民事诉讼制度,对国民来说是一种利益,而被法律承认得以享有这种利益的权利就是诉权。诉权是一种救济权,是一切国民所平等享有的一种宪法性权利。而且,诉权也是给予每一个国民以制度上表达自己意志的途径”。[7]目前,诉权保障的宪法化正逐步成为现代法治国家的普遍趋势,这足以表明,作为救济性权利的诉权既是人权的重要组成部分,又是人权的重要保障手段。正是由于当事人拥有宪法所保障的诉权,他们之间的私权纠纷才能够进入司法程序,并依法得到解决。但是,司法者并不是神明,他们不可能在每一次审判中都作出完美无缺的裁判。因此,为了防止和纠正错误裁判所带来的危害,世界各个国家和地区都建立了严谨、规范的程序制度（譬如二审终审或三审终审制度） ,以便在裁判发生法律效力之前“防患于未然”。与此同时,有的还建立了旨在通过纠正生效裁判中的错误以对当事人的权利进行特别救济的机制——再审之诉制度。

　　如上所述,我国现行《民事诉讼法》并没有将当事人的再审申请定位于一种行使诉权的“独立之诉”,而是仅仅将其作为人民法院发现生效裁判“确有错误”因而发动再审予以纠正的一种“材料来源”,所以其在本质上与原有的“申诉”机制并无二致。事实上,就当事人的诉权而言,同时包括程序内涵与实体内涵,其中,完整意义上的程序内涵不仅应当包括提出起诉、反诉、参加之诉和上诉等的权利,而且应该包括提出再审之诉的权利,否则就是不完全的。由此看来,《二五纲要》明确提出建立再审之诉制度,毫无疑问是对当事人诉权应有内涵的重要丰富与科学发展。这对于完善我国的民事诉讼机制和民事诉讼法学理论体系都具有重要的价值。

　　具体来说,赋予当事人（具有诉权行使意义的）提起再审之诉的权利,使其能够在自己认为人民法院的生效裁判存在错误的前提下,只要其依法提起再审之诉并符合相关的程序要件,就能够直接启动再审程序,人民法院就应该对案件进行再审。这样一来,当事人便成为极具主观能动作用的程序主体,起着不可忽视的程序主导作用,“申请再审”和“申诉”背景下万般无奈的“谋事在人（当事人） 、成事在天（法院） ”之窘境也就会因此而基本上“烟消云散”。

　　我们认为,确立当事人再审之诉制度的理论基础,说到底乃是在于“私权自治”。这是因为,通常来讲,当事人是自己权益及其状态的最佳判断者,因此,权益是否受损,是否提起诉讼,提起什么诉讼以及采取何种诉讼策略,都应是当事人凭借自由意志自主决策的事项,国家公权力不应作过多介入而横加干预。基于此理,当法院的裁判发生法律效力之后,亦应由当事人根据自己的判断来决定是否服判息讼。而且,即使生效裁判在客观上存在这样那样的瑕疵甚至错误,但只要不关涉到社会公共利益,国家亦无主动干预之必要。[8]

　　因此,赋予当事人提起再审之诉的权利,既充分体现了当事人的程序主体地位,也是理顺法院审判权与当事人诉权的必然要求。

　　从实务操作来看,建立当事人的再审之诉制度显然可以极大地缓解一段时间以来申诉、上访所造成的巨大压力。这是因为,在当事人拥有提起再审之诉的权利后,即可有序地通过法院再审的渠道来依法维护自己的权益,而不必再去“生命不息,战斗不止”地申诉、上访。反之,如果再审之路梗阻不畅,当事人告状无门,则申诉、上访问题就不可能从根本上得到解决, [9]和谐社会的建设更是一句空话。 [page]

　　（三）再审之诉制度的构建设想

　　1. 明确再审之诉的适用范围。我们的看法是,只要当事人自己认为存在下列情形之一的,即可提起再审之诉: （1）有新的证据足以推翻原裁判的； （2）原裁判认定事实的主要证据不足、所作裁判依据的证据是伪造或变造的； （3）原裁判在适用法律上有重大错误的； （4）原裁判严重违反法定程序的； （5）调解协议违反自愿原则或法律的强制性规定的； （6）就同一诉讼标的存在相互矛盾的生效裁判的。

　　2. 规定再审之诉的管辖法院。我们主张,为了保证案件的再审质量,再审之诉原则上应由原审人民法院的上一级法院管辖。[10]与之相应,对最高人民法院作出的裁判即一律不得提起再审之诉。理由在于,建国以来,最高人民法院未曾审理过一审民事案件,因此其所审理的民事案件都是二审案件,而经过两级人民法院的审判,案件质量已有相当保障；与此同时,为了维护最高审判机关所作裁判的终局性、权威性与神圣性,也不应该允许对最高人民法院的裁判进行再审。

　　3. 规定提起再审之诉的期限。我们考虑,由于我国现行《民事诉讼法》中关于当事人“申请再审”的两年期限具有相对合理性,故当事人的再审之诉亦应在裁判发生法律效力后的次日起两年内提出。[11]

　　4. 规范再审之诉案件的审理程序。就此而言,我们认为,其中最主要的一点是,再审案件均应适用二审程序进行审理,而不是象现在这样以原审程序为转移。除此以外,为了防止再审无度,案件的再审均须以一次为限,不得突破。

　　二、独具中国特色的案例指导制度

　　（一）司法实践呼唤案例指导制度

　　众所周知,我国是成文法国家,法院在裁判案件时只能以国家的制定法和有权机关对法律所作的解释（包括立法解释和司法解释）为依据,而不得直接援引案例。但是,相对于客观事物的复杂性和社会活动的多变性而言,人类的认知能力在一定时期内总是极其有限的,而认知能力的局限又必然会导致立法的不完善。人类的历史已经并且还将继续证明,包罗万象、完美无缺的制定法从未存在并且也根本不可能出现。因此,法律自身的漏洞、真空以及其相互冲突总是不可避免地会存在。但即便在这种情况下,法官也不得以法无明文规定或其他任何理由拒绝作出裁判,这已是现代法治国家在司法上的普遍要求。

　　单纯从理论层面而言,当存在法律漏洞或法律冲突时,要求立法机关及时作出立法解释或者补充立法当然具有十足的必要性与充分的合理性。但从我国的立法实践来看,由立法机关针对具体案件特别是民事案件作出立法解释或者补充立法还没有任何先例。而且,到目前为止,我国的法律修正案也还很少,更何况启动立法程序（包括法律修订程序）通常来说周期长、成本高,这也与司法裁判所要求的及时性与效率性不相符合。因此,寄希望于立法机关针对民事司法实践中的法律漏洞和法律冲突进行填补和排解,显然不具有现实可能性。与此同时,从我国的宪政体制来看,人民法院是国家的审判机关,正确地解释法律和适用法律是人民法院的法定职责。由此出发,当存在法律漏洞或法律冲突时,由最高审判机关根据法律的基本精神、实施目的与预设价值对现有法律作出适当的解释,甚至在“法律的空隙间”进行必要的规则创制,便成为我们这个成文法国家在现阶段不得不踏上的“必由之路”。从实践层面来看,每当出现重大、疑难或新型案件而使得承办法官“吃不准”时,往往会请示庭长,或提请院长将案件交审判委员会讨论决定。然而当本院的审判委员会仍然无法准确把握时,则会请示汇报至上级人民法院。这种逐级请示汇报的结果是,案件的处理意见最终有可能直接来自于我国的最高审判机关——最高人民法院。我们认为,此种请示汇报制度的主要弊害有三:其一,直接加剧了法院的行政化色彩,既不利于地方各级人民法院独立地行使审判权,也不利于真正落实案件承办法官的审判职责；其二,两审终审制度被消弭于无形,因为当一审案件的裁判意见最终来自于上级法院甚至最高人民法院时,当事人此后的上诉便毫无价值可言,第二审程序也就随之而成为“鸡肋”；其三,案件请示汇报制度与诉讼公开、亲历性原则等现代司法理念背道而驰,其之运行更是缺乏相应的约束机制,具有相当大的随意性。当然,从功利的角度来看,在审判人员的职业素质参差不齐且法律制度与程序机制不甚健全的情况下,由上级法院乃至最高人民法院对重大、疑难或者新型案件的处理给出指导性意见的做法无疑也具有一定的历史合理性,案件审判中的请示汇报制度也确实在一定程度上起到了统一法律适用甚至保障司法公正的作用,但是从“应然”的层面来看,在法官的职业化程度与专业素质不断提高,且广大民众对司法公正的要求不断增强的今天,这种“潜规则式”的请示汇报制度已经到了应该退出历史舞台的时候了。在此背景下,“案例指导制度”应该是我们构建相关新机制时一种不乏理性的选择。 [page]

　　（二）案例指导制度的基本价值

　　从所用词语上来看,最高人民法院在《二五纲要》中使用的是“案例指导制度”,而不是“判例制度”、“判例指导制度”或“案件指导制度”等诸如此类的概念。由于这是“案例指导制度”在最高人民法院的规范性文件中的第一次登台亮相,故显然不是任意为之。根据我们的理解,“案例指导制度”这一独特概念的正式使用,足以表明我们所要建立的这一制度,既不同于英美法系国家以司法判例作为主要法律渊源的“判例法”或“判例制度”,也不同于迄今为止在我国司法实践中具有一定参考价值的“案例宣示制度”[12]和“审判指导制度”,[13]而是在保持以成文法作为主要法律渊源和审判依据的前提下,适当借鉴和吸收判例法国家的一些作法,通过严格的程序,将某些案件的裁判“上升”到具有法律约束力的高度,用以指导司法实践的变革性举措。值得一提的是,“案例指导制度”这一名称的使用,可以有效地避免在制度定名上的许多无谓争议。[14]

　　我们认为,就“案例指导制度”的价值而言,主要体现在如下两个方面:

　　其一,实行“案例指导制度”,可以在一定程度上弥补成文法的缺陷与不足。历史早已证明,试图构建完美无缺的“法律帝国”并要求法官充当“法律的喉舌”无疑是典型的立法浪漫主义与司法理想主义,因而是极不现实的。而当法律存在漏洞或发生冲突时,需要经由什么途径来对其加以弥补或予以协调,欧陆法律发展史已为我们展现了比较清晰的图景。“启蒙运动和19世纪占统治地位的学说曾经相信,法律是完美无缺的。倘若立法者忽略了某一案件,也曾为这种案件规定了一些特殊的程序,它们应该保证通过立法者本身提出某种规章。法兰西的立法为此组织了所谓的强制性的裁决；在普鲁士则规定要呈报司法部。不过很显然,在实践中这些规章没有在任何地方经受住考验而被保留下来。经过或短或长的一段时间,人们又把解决那些由于法律的漏洞或因法律规则不清楚而产生的各种难题的任务,交回给法官”。[15]上述论断足以说明,在极端的分权主义理论指导下完全否定法官在解释法律和矫正法律缺陷中的作用是不足取的,弥补成文法不足的历史重任最终或者说最直接的还是要由法官来承担。在英美法系国家,法官就如同立法者一样,“从经验、研究和反思中获取他的知识”,“每个法官都在他的能力限度内进行立法”。[16]由于长期以来我国所奉行的“宜粗不宜细”的立法指导思想等多种原因,各种立法往往不可避免地存在着不合目的性、不周延性、模糊性以及滞后性等局限。[17]在此背景下,确立并实施案例指导制度,由案件承办法官针对具体的案件情况,根据法律的内在精神、基本原则和法律的预设价值,凭借自己的生活经验、常识以及道德感悟来理解现行规则甚至“创制规则”,然后经由法定程序,通过指导性案例的形式,将这一特定案件的裁判所产生的法律规则或法律适用原理推而广之,使其具有普适性。这样一来,既解决了个案司法过程中的“燃眉之急”,有效地弥补了现行法的不足,同时也可以为今后司法实践中相同或类似案件的处理提供“鲜活生猛”的范例,从而达到节约司法资源和实现司法公正的目的。

　　其二,实行案例指导制度,可以促进法律的统一适用。我们知道,“同案同判”的要求乃是缘于“同样的事情同样对待,相似的事情相似对待”的自然法思想,它是人们最直观、最朴素的正义观在司法领域的直接反映。相反,如果同案不同判,当事人往往就会觉得自己受到了不公正的待遇,就会怀疑、动摇对司法和法律的信任和信仰。而法律（当然是指“良法”）是必须被信仰的,否则便会形同虚设。从法律的角度观之,确保法律的统一适用乃是全面贯彻落实“公民在法律面前一律平等”的宪法原则的基本要求。当然,导致法律适用不统一的原因极其复杂,但不可否认的是,我国现阶段司法人员的职业素养参差不齐,从而导致对法律的理解和适用的不统一应是其中极为重要的原因之一。针对这种情况,通过实行案例指导制度,就可以在相当程度上统一司法裁判的尺度。这是因为,指导性案例能够为法官在审判具体案件的过程中解决如何理解法律、适用法律甚至是创制规则的问题提供最直观、最具体同时也最充分的“样板”与“典范”,也就是说,由于每个指导性案例中都有极其详尽的关于案件事实、证据认定、法理分析、裁判依据和裁判结论的记载,因此,在如何认定案件事实、如何判断相关证据与待证事实之间的逻辑关系以及如何建立本案事实与相关规则之间的联系等方面,指导性案例都提供了极具可操作性的指引,[18]从而为法官裁判类似案件列出了精准的“范 [page]

　　式”。而这种“范式”功能的反复作用,当然也就等于是在相当范围内促进了法律的统一适用。

　　除以上两个主要方面外,案例指导制度还具有其他附随价值,对此有学者概括为:节约司法资源,提高司法效率；发挥司法能动性,积极解决纠纷；提高司法能力,遏制司法腐败。[19]

　　（三）构建案例指导制度的初步设想

　　《二五纲要》第13项改革措施明确规定,“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。根据《二五纲要》上述规定的基本精神,为使案例指导制度得以科学构建并在审判实践中真正发挥出应有的作用,我们认为需要明确以下几个问题:

　　1. 指导性案例应由最高人民法院统一发布。这是因为,指导性案例在全国范围内都具有确定无疑的效力或约束力,是统一法律适用的重要“基准”之一,故不应允许各个地方法院（哪怕是高级人民法院）各行其是地发布指导性案例,否则必将会在这一问题上造成类似于“地方性司法解释”的“遍地开花”与积重难返。当然,如果各地方法院在日常审判工作中作出了符合立法精神和公正要求,且具有典型意义和“普适价值”的裁判,那么按照相关规则经最高人民法院审判委员会编选、发布,也可以被“上升”为指导性案例。

　　2. 指导性案例须由最高人民法院在规定的媒体上发布。就此而言,我们建议,指导性案例除了应在《最高人民法院公报》上发布以外,[20]还应在最高人民法院的官方网站上发布,以便向全社会公开,便于民众及时知晓。

　　3. 指导性案例应由最高人民法院确立规范的格式。众所周知,裁判文书的改革乃是近些年来讨论的热点问题之一,作为指导性案例更应该具有统一、规范的格式。

　　4. 指导性案例的援引须有统一的规范。我们认为,指导性案例的主要功能即在于其所阐述的法律适用理由具有指导意义,因此在遇到相同或类似案件时,承办法官援引指导性案例进行裁判,其裁判的依据仍然是现行法律,但其需要说明为何适用该法律（条文）的具体理由并注明所援引的指导性案例。鉴此,援引规范的统一是极其重要的,故而必不可少。

　　5. 指导性案例的失效应有明确的规范。也就是说,当新的法律规则得以确立,或原有的指导性案例由于某种原因而不再有效时,为理顺关系,避免混乱,最高人民法院即应以适当方式及时宣布该案例失效,并须同时说明理由。

　　三、由“幕后”到“台前”的审判委员会

　　（一）关于审判委员会的存废之争

　　近年来,关于审判委员会制度的改革,已成为理论界和实务部门共同关注的焦点问题之一。概括起来,大致形成了维持派、取消派与改革派三种主张。

　　维持派认为,“审判委员会对于中国基层法院的司法独立和司法公正就总体来说是利大于弊,是各种制约条件下一种相对有利、有效且公正的司法制度,是第二等最好的。”[21]其理由在于:首先,审判委员会的人数较独任庭与合议庭多,因此很难被贿赂和买通,从而有助于防止司法腐败和司法不公；其次,审判委员会在一定程度上可以统一辖区内的司法标准,促进法律的统一适用；再次,在基层法院法官职业素质普遍低下的现实条件下,由审判委员会来讨论案件对于保障审判质量具有积极的作用；最后,审判委员会制度不仅不是司法独立的制约因素,相反可能成为法官抵制不当干预、确保司法公正的制度安排。[22]

　　取消派认为,审判委员会的存在弊大于利:其一,审判委员会讨论决定重大、疑难案件有违直接审判原则和不间断原则,导致审、判分离,损害了司法过程的完整性,增大了司法决定的随意性；其二,审判委员会讨论决定案件有违公开审判原则,难以保障司法的公平正义；其三,审判委员会的成员大多是本院的行政领导,而不是精通各项审判业务的通才,仅仅通过听取案件承办人员的汇报和浏览案卷就讨论决定案件的裁判,容易带来司法随意性,难以保障审判质量；其四,难以实现通过集中集体智慧,采用集体负责的方式来保证审判质量的制度初衷,因为事实一再证明,集体负责往往更容易异化为无人负责。[23] [page]

　　改革派则认为,现行的审判委员会制度尽管存在缺陷,需要改革完善,但是不能取消。其理由在于:第一,审判委员会在实践中发挥过积极作用,因此不能因为它在某个环节上存在问题就从整体上否认其存在的价值。第二,目前审判委员会的存在对司法不公无疑是一道防线。案件审理过程的亲历性与司法公正之间并不必然地存在因果关系。第三,如欲从立法上彻底废除审判委员会制度,必将涉及整个司法制度的改革,其阻力之大,障碍之多,所需条件之欠缺,都决定其不可能在短时间内得到实现。第四,审判委员会问题的复杂性,已远远超过了这一制度的存废本身,只有在法院作为一个整体而独立行使审判权的情况下,讨论审判委员会的改革才有意义。[24]

　　我们认为,从世界范围来看,我国法院的审判委员会制度确实是颇具中国特色,因为无论是英美法系还是大陆法系国家的司法体制中都没有审判委员会或类似机构的设置。但是,这并不能成为废除审判委员会制度的理由。原因在于:其一,西方国家没有的制度我们可以有,而西方国家有的东西我们未必都得照搬或加以复制。循此逻辑,西方国家所没有的审判委员会制度也就并非必须加以废除；其二,截至目前为止,除了一些纯粹理论上的“兵棋推演”[25]和审判实践中的少数个案以外,尚无确切的证据表明审判委员会制度的存在已经实实在在地普遍影响了司法公正。相反,其积极作用的发挥倒是不可否认的。其三,根据《人民法院组织法》第10条的规定,“审判委员会的任务是总结审判经验,讨论重大或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。就目前情况和今后一个时期来看,这一任务的继续确定和认真履行还是有客观必要的,也是其他机制所难以替代的。所以,审判委员会制度只应完善而不能立马废除。《二五纲要》的出台已经确定无疑地表明了最高人民法院在此问题上所持的立场。因此我们认为,理论争鸣可以继续进行,但制度改革必须尽快启动。我们相信,从长期来看,当高素质的法官职业共同体业已形成,法官依法独立审判具有了完善的制度保障,民众对司法和法律建立起了高度的信任乃至信仰的时候,审判委员会制度自然也就完成了它的历史使命,而不再有继续存在的必要了。

　　（二）关于审判委员会制度的改革路径

　　1. 审判委员会的专业化

　　《二五纲要》第23项改革措施中明确提出,要在最高人民法院审判委员会设刑事专业委员会和民事行政专业委员会；高级人民法院、中级人民法院可以根据需要在审判委员会中设刑事专业委员会和民事行政专业委员会。这一规定为审判委员会的专业化设置提供了明确的依据。长期以来,我国法院的审判委员会是统一设置的,讨论案件时也不区分案件性质,全都“一锅煮”。而从实际情况来看,现有审判委员会成员中同时精通民事、行政、刑事审判业务的“通才”几乎不存在,因此当讨论的案件超出了自己的所谓“专业”范围时,往往也是以其昏昏、使人昭昭,根本发挥不了应有的作用。鉴此,通过审判委员会的专业化设置,可以充分利用其成员的业务专长,真正发挥出审判委员会在重大、疑难案件处理上的决策作用,为提高诉讼效率和实现司法公正切实“把好关”。

　　但由此而可能带来的负面影响是,专业委员会的分别设置有可能导致其成员在处理案件时因过于专业的局限而形成刻板、僵硬的法律思维,从而在一定程度上偏离普通老百姓观察问题的一般视角,偏离社会正义的最一般标准而形成“法律的偏见”,作出不合“常理”或“人之常情”的裁判,使得案件的处理结果难以得

　　到当事人和社会公众的接受与认同。[26]

　　此外,根据《人民法院组织法》的规定,审判委员会的设置在各级人民法院应该是统一的。而从《二五纲要》的规定来看,除基层人民法院以外,其他各级人民法院的审判委员会均可分别设置刑事专业委员会和民事行政专业委员会,由此出现了法院审判委员会机构设置不统一的情形。这与《人民法院组织法》是否存在不尽协调的问题,值得思考。 [page]

　　2. 案件处理上的审理制

　　长期以来,由于审判委员会“判而不审”而授人以柄、备受指责。此次《二五纲要》改革审判委员会处理案件的程序和方式,将迄今为止的“会议制”改为“审理制”,应该说是对上述指责的积极回应。在“会议制”框架下,审判委员会在讨论决定案件的处理时,往往是由其成员听取案件承办人的汇报,然后进行讨论、分析和表决。必须承认,这样的做法确实与现代司法审判的亲历性原则、直接言词原则以及公开审判原则不相符合,故而无法保障当事人和人民群众接受公正审判的一般要求。就此而言,将“会议制”改为“审理制”,其意义是非常重大的:它不仅在形式上避免了审、判分离,可以杜绝以往因案件承办法官汇报案情时的“不当信息过滤”所导致的决断失误,而且为裁判者亲耳聆听当事人的陈述从而接近事实真相提供了制度性保障,为维护司法公正和提高诉讼效率进一步创造了条件。

　　当然,这一改革同样面临着是否具有“合法性”的拷问:从《人民法院组织法》的规定来看,审判委员会并不负担直接审理案件的职责,但《二五纲要》第24项改革内容却十分明确地规定“审判委员会委员可以自行组成或者与其他法官组成合议庭,审理重大、疑难、复杂或者具有普遍法律适用意义的案件”,这二者之间是否存在冲突之处？

　　与此同时,我们认为,根据诉讼原理与审判实践,案件的审理方式通常是以开庭审理为原则、以径行裁判为例外。然而,无论审判委员会采取哪种方式来处理案件,都存在有待进一步理顺的诸多问题。具体来说,如果审判委员会采取开庭审理的方式,那么其成员就是再审合议庭的组成人员（自行组成或参加组成） 。在“自行组成”的情况下,是该专业委员会的全体成员都参加合议庭,还是由该专业委员会的部分成员组成合议庭？ 如果是前者,似显成本过高；如果是后者,专业委员会的其他成员岂不成了作壁上观的“板凳队员”？他们的作用又将如何发挥？ 在“参加组成”的情况下,专业委员会成员与合议庭其他组成人员的相互关系应当如何具体确定？ 未参加再审合议庭的专业委员会成员的作用应当如何发挥？ 如果审判委员会采取径行裁判也即不开庭的方式审理案件,那么其与原来的“会议制”又有何本质区别？[27]这些问题不解决,审判委员会制度改革的合理性便难以令人信服,更无法落到实处。

　　结语

　　《二五纲要》的制定与发布无疑是我国司法改革进程中具有里程碑意义的重要事件。其所提出的50项改革确有诸多合理之处与创新之点,但其自身在“形式”和“内容”两个方面仍然存在不少问题,[28]有待进一步认真研究和统筹解决。但其所涉之广,难度之大,不可小视。鉴此,对于《二五纲要》的实施效果,我们仅持一种审慎的乐观态度。

　　注释:

　　[1] 参见景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》,载《法学研究》1997年第5期。

　　[2] 譬如“一步到庭”、“一证一认”、“审判长选任制”等已被实践证明是不成功的。当然,改革中的失误往往也是难免的。

　　[3] “一五改革”的起讫时间为1999 - 2003年,随后的“二五改革”标始于2004年,然而用以指导“二五改革”的纲要却在将近两年以后才得以出台。此即后文注释中所谓之“卯吃寅粮”。

　　[4] 当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,同样可以申请再审。但是,当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。

　　[5] 参见李浩:《民事再审程序改造论》,载《法学研究》2000年第5期；张卫平:《民事再审事由研究》,载《法学研究》2000年第5期。 [page]

　　[6] 就此而言,由于当事人申请再审必须要受两年时效的制约,而提出申诉则不受任何时间上的限制,所以当事人往往认为申请再审还不如申诉“管用”。循着这种逻辑,就这两种机制的比较来看,很难说申请再审肯定要比申诉更“先进”。

　　[7] 莫纪宏:《论人权的司法救济》,载《法商研究》2000年第5期。

　　[8] 具体来讲,即在赋予当事人提起再审之诉的权利后,原则上人民法院便不应再拥有依职权主动开启再审程序的权力。至于人民检察院,由于其为国家法律监督机关,负有宪法赋予的法律监督职能,因此尚须保留其在相应范围内按照审判监督程序提出抗诉并引起再审的权力。具体参见赵钢、朱建敏:《论民事抗诉程序价值取向的重构及其程序设计》,载《法学评论》2003年第5期。

　　[9] 当然,我们并不认为再审之诉制度是“药到病除”地解决申诉、上访问题的“灵丹妙药”,更不认为随着再审之诉制度的建立便可将申诉、信访等机制弃之不用,我们甚至还担心再审之诉制度的确立和实行将会使得审判机关因“门庭若市”而“不堪重负”！ 但是,再审之诉制度毕竟为当事人提供了一条在法制化轨道上有序运作的权益救济之路。所以,即便其并非完美,亦非“神效”,但却不可否认地具有“申请再审”和“申诉”所不可比拟的天然优势。而且,既然大陆法系各主要国家和地区的再审实践已经充分证明了这一点,那么我们便没有理由对其存有偏见而弃之不用。

　　[10] 这样做的结果固然有可能加重最高人民法院的再审负担（因为对于全国各高级人民法院的二审裁判来说,只要当事人提出了符合法定要件的再审之诉,即都要由最高人民法院进行再审。至于当事人未提出上诉的高院一审裁判,则不在此列。因为对于有权利用而不去利用二审程序的当事人来说,似乎不应再赋予其直接利用再审程序的权利） ,但是,最高人民法院的这一负担是可以通过相关途径（譬如适当增加审判力量等）来加以解决的。另外,上述所谓“原则上应由原审人民法院的上一级法院管辖”,是指上一级人民法院在必要时可以根据案件的具体情况把自己管辖的再审案件交下一级人民法院审判。其实,对于最高人民法院来说,这也是适度减轻自己再审负担的途径之一。

　　[11]如此叙述并非表明我们主张应继续保留当事人“申请再审”之现有机制。

　　[12]其主要表现形式是《最高人民法院公报》“案例”栏中所载案例。

　　[13]譬如上文所述之“请示汇报制度”。

　　[14]有论者认为,“案例指导制度”只是一项过渡性的改革措施,我国的最终目标仍然是建立具有中国特色的“判例制度”。参见周佑勇:《作为过渡性措施的案例指导制度》,载《法学评论》2006年第3期。

　　[15] [德]H·科殷著:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第222页。

　　[16] [美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第70页。

　　[17]参见徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》（增订本） ,中国政法大学出版社2001年版,第176 - 182页。

　　[18]较之于“抽象”、“空洞”的法律规则,指导性案例提供给法官的“指导”往往更为有效。

　　[19]详述请见刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》,载《法学研究》2006年第3期。

　　[20]在此背景下,《最高人民法院公报》中现有的“案例”栏目或应改造升格为“指导性案例”,或应与“指导性案例”区别开来,各自单列,“以正视听”。我们主张采取前一种方案。

　　[21]苏力著:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第144页。 [page]

　　[22]前引21 ,苏力书,第103 - 145页。

　　[23]参见韩旭:《改革和完善审判委员会制度》,载《法学杂志》1999年第3期；贺卫方:《关于审判委员会的几点评论》,载《北大法律评论》1999年第1卷第2辑,法律出版社1999年版,第367 - 369页。

　　[24]参见黄松有:《渐进与过渡:民事审判方式改革的冷思考》,载《现代法学》2000年第4期。

　　[25]即从理论上历数审判委员会制度的种种弊端。这种“兵棋推演”应该讲在逻辑上还是成立的,其之所述也是我们应该通过改革来加以消除和完善的。

　　[26]我们认为,在法律的标准与其他标准发生冲突时,应当容忍法院在一定限度内作出“不受民众欢迎”的个案裁判,尤其是在社会成员的法治意识普遍不强,法治观念不占主导地位的时期。

　　[27]其实,由于径行裁判只是“例外”方式,且需由审判委员会处理的案件均为“重大、疑难、复杂或者具有普遍法律适用意义的案件”,故不应在审判委员会的运作实践中加以采用。但在讨论问题时,打打预防针也是有必要的。

　　[28]仅就其所存在的“形式”问题而言,一是自身“位阶”太低,因此恐难真正担当起规划与指导法院改革的历史大任；二是显属“卯吃寅粮”,似有应付之嫌；三是具有“摸着石头过河”的浓重色彩,与“法治化改革”仍然相距甚远。

出处:《法学评论》