关于设立行政诉讼调解制度的探讨
导读：
在我国，行政审判开展十五年来，取得的成绩有目共睹，但当前行政审判的现状不容乐观。仍在困境中徘徊。行政审判在新形势下的问题和矛盾仍不断涌现。其中主要表现有长期高居不下的撤诉率等，它的存在，形成了对现行行政诉讼制度不适用调解原则的强大冲击。需要我们认真的回顾与反思。
2002年以来，我院行政诉讼案件撤诉率达到70%，2004年达到82%，2005年上半年更是高达91%，行政诉讼案件大量撤诉现象，如此之高的撤诉率，其背后的原因是什么，发人深思。
二、行政审判中不适用调解制度与行政审判现状的冲突问题。
不适用调解是行政诉讼的一项重要原则。它的存在被司法界所公认，当初对行政审判的开展发挥了积极的作用。然而，随着行政审判的不断发展，行政诉讼案件撤诉率长期居高不下，已是不争的事实，非正常撤诉的现状为行政诉讼立法所始料不及，行政诉讼不适用调解原则正面临严峻的考验和挑战，其背离实际的现状逐渐显现。不得不让我们对“存在即合理”这一制度重新审视，我们通过对行政审判现状的分析，对行政诉讼设立调解制度有必要进行深入探讨。
行政诉讼不适用调解的依据是：“公权不可处分”理论。该理论认为在行政诉讼法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为如何作出，法律、法规都已预先设定，行政机关不能自由处分。虽然行政机关不得随意处分，但“有错必纠”的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为，有权在其自由裁量权范围内处分其权力，这种改变与随意作出的处分有本质区别。因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分。”行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上处分了“公权”。行政机关在行政执法过程中能改变其行政行为，为何在行政诉讼中却不能，让人匪夷所思。以“公权不可处分”理论排斥行政诉讼调解是机械的、片面的。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为大量存在，足以说明禁止调解所依据“公权不可处分”理论的单薄。与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设立调解制度，予以司法审查，实行有效的司法监督。
在审判实践中，大量的行政案件是原被告在法院的同意甚至动员下通过“案外和解”协调解决的，“案外和解”中的这种协调实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖真实内容而已，禁止调解的规定在案外和解，申请撤诉中被悄然规避，这种“特殊”的纠纷解决方式的日益普遍颇受原、被告及法院的接受和欢迎，反映了行政诉讼不适用调解制度与现实需要之间的巨大反差，禁止调解的规定已名存实亡。与其让案外和解，申请撤诉这种变相的调解成为规避法律的手段，不如我们从制度上加以规范，以弥补理论与实践严重脱节而产生的尴尬和被动。因此，设立行政诉讼调解制度就显得非常紧迫和必要。
三、设立行政诉讼调解制度的意义
最近，最高人民法院黄松有副院长在谈及行政诉讼法的修改时提出引入调解机制，这是非常了解行政审判的实际才提出来的，在我国三大诉讼中，民事诉讼和刑事诉讼（刑事自诉）均确立了调解制度，唯独行政诉讼排除了调解，这无疑是行政诉讼的一大缺陷。行政诉讼与民事诉讼有相通之处，在行政诉讼法制定之前就适用民事诉讼法，即使现在，法律还明文规定可以参照民事诉讼程序，这说明我国行政诉讼法尚存在不足。我国诉讼调解素有“东方经验”之美称，被誉为东方“一枝花”，东方的经验，不适用于行政审判，为笔者所不能接受的。现实中大量的行政纠纷通过案外和解或协调得以解决已是不争的事实，并且往往能达到很好的社会效果。例如，笔者审理某十一家网吧不服文化局文化管理行政处罚和赔偿纠纷一案，文化行政管理部门针对社会上反映强烈的网吧接纳未成年人现象，对网吧进行检查，在未取得充足证据情况下，作出限令全城网吧停业整顿决定，未告知相对人听证权利，并制订整顿方案，收取每家网吧处罚保证金数万元。某十一家网吧不服，逐级上访，并提起行政诉讼，案件受理后，经审查，我们认为：一方面网吧接纳未成年人事实客观存在，在社会上已产生不良影响，另一方面文化行政管理部门在行政执法过程中，取证、处罚违反了法定程序，剥夺了当事人的听证权，且有违法收取保证金的行为。如果我们且就行政机关处罚决定进行合法性审查，显然行政机关违法行政应承担败诉责任，如果简单地判决行政机关败诉，很容易在群众中造成法院保护网吧接纳未成年人的错觉，社会效果不好。根据本案情况，审理过程中，在有关部门配合下，多次协调，法院指出原告接纳未成年人违法事实，使原告认识错误及时整改，并表示守法经营，同时指出行政机关违法行政的行为，使行政机关改变行政行为，变更处罚，退还保证金。原告同意放弃赔偿请求，双方达成一致和解意见，原告申请撤诉，法院裁定准许，行政纠纷得以妥善解决达，到了良好的社会效果。 [page]
这表明，我们唯有面对现实，适时地引入和设立调解机制，充分运用“东方经验”，运用司法调解艺术，才能根据不同的案情，及时、公正地解决好行政纠纷。
行政审判过程中的协调是法院寻求公正解决行政纠纷的一门审判艺术，法官从高度的社会责任感出发，总结摸索出许多通过协调化解行政纠纷的经验，从而在行政审判中尽最大的努力达到法律效果和社会效果相统一。
最后，本人认为，当前的形势下，设立行政诉讼调解制度的时机已经成熟，通过对行政诉讼法必要的修改和补充，通过调解机制的引入和设立，它将对我国行政审判的发展产生巨大影响和积极推进作用。对行政诉讼制度的发展具有深远意义。
作者：李春峰
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