医疗纠纷案代理词
导读：
案件简述：代理某省级医院一起长达四年之久医疗赔偿案一审民事诉讼代理词
代理词
审判长、审判员：
根据民事诉讼法及有关法律规定，受本案被告江西省某医院的委托和江西赣兴律师事务所的指派，本律师担任本案被告江西省某医院的委托代理人，接受委托和指派后，本代理人进行了调查，查阅了有关法律、法规、规章和司法解释，今天又参加了法庭调查，对本案的事实有了清楚的了解，现依据事实和法律发表如下代理意见：
医疗事故技术鉴定就是医疗过错鉴定，而且是唯一的法定鉴定
纵观本案我们可以发现，本案的审理历时四年余，可谓是旷日持久，其中费时最多的就是本案的鉴定问题，本案委托了三次医疗事故技术鉴定、一次司法鉴定，为什么会出现这样的戏剧性现象，本代理人认为问题出在原、被告和司法部门三方对医疗过错鉴定的主体认识有误区，原告不信任医学会的鉴定，通常用变更案由的办法规避医疗事故鉴定，将医疗损害过错赔偿变更为人身损害过错赔偿，一旦医疗事故鉴定结果不理想就转而申请司法鉴定;反过来，被告也不信任民办司法机构的鉴定，认为医疗行为性质特殊，一般的司法鉴定机构不具备鉴定能力，反而误导患方;而这种无休止的争论，客观上也使得司法部门对鉴定机构的选择摇摆不定，使得医疗损害赔偿纠纷陷入旷日持久的鉴定中。本代理人认为，医疗事故技术鉴定是唯一合法的鉴定。理由如下：
1、医疗事故技术鉴定就是医疗过错鉴定。《医疗事故处理条例》第二条规定"本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。"因此，鉴定医疗行为是否构成医疗事故就是鉴定医疗行为是否存在过错，没有必要再通过司法鉴定重复作医疗过错鉴定。
2、应当正确理解最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》(下称《通知》)精神实质，确定医疗事故技术鉴定是唯一合法的鉴定。《通知》第二条要求："人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。"由于用语的不准确，使得司法实务中产生了误解。关于对这一条款的正确认识，中国社科院法学所研究员、博士生导师梁慧星教授在2005年7月6日、7月13日《人民法院报》B1版所著《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》一文中有准确的论述。指出：《通知》将医疗赔偿纠纷案件分为两类，当然是正确的，但《通知》的文字表述容易引起误解，案件事实还没有鉴定，怎么知道是否构成医疗事故呢?可见用语不准确，容易导致误解。我们如何掌握呢?建议以是否属于医疗行为划界：医疗行为引起的医疗赔偿纠纷;医疗行为以外的原因引起的医疗赔偿纠纷。确定"案由"是法院的事，可以定一个比较符合《条例》规定的案由。不管当事人以什么诉由起诉，如果属于医疗行为造成人身损害的案件，按照《条例》的定义、立法精神和指导思想，构成"医疗事故"的就严格适用《条例》的规定追究侵权责任，不构成"医疗事故"当然就判决被告不承担侵权责任。按照前面谈到的《条例》关于"医疗事故"定义的规定，不构成"医疗事故的"，就不应该承担侵权责任，法庭应当驳回其诉讼请求。当然不能再适用民法通则和最高法院解释。《通知》所谓"医疗事故引起的医疗赔偿纠纷"，应当理解、解释为"医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷"。刚起诉还没有对是否构成医疗事故作出认定，怎么就知道属于"医疗事故引起"，可见《通知》说"医疗事故引起的医疗赔偿纠纷"，是不准确的。法院以"医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷"受理，经审理认定构成"医疗事故"的，即根据《条例》的规定判决被告承担侵权责任;不构成"医疗事故"的，即应驳回原告的请求。所谓"医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷"，应当理解、解释为"非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷"，这是指一些什么情形呢?一个是合同纠纷，另外一个就是非医疗行为造成的损害。例如产品缺陷致损，虽然构成侵权，但应该适用产品质量法的规定;因整容美容手术和变性手术造成的人身损害，属于非医疗行为，因为接受手术的是健康人。非医疗行为导致人身损害，或者按照合同法追究违约责任，或者按照民法通则追究一般侵权行为责任。再如医院设施有瑕疵导致损害，医院管理有瑕疵导致损害如抱错婴儿，还有医生故意伤害患者，拿患者做试验，统统属于医疗行为以外的原因造成的损害，就是《通知》所谓"医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷"，都不适用《条例》。其中，造成财产损害的，应该适用合同法;造成人身损害的，应该适用产品质量法或者民法通则关于一般侵权行为的规定。这样就可以消除"二元化"体制。
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