【提示】

　　本案是一起原告被误诊、误治造成右下肺叶切除的三级乙等医疗技术事故。诉讼中被告不服市医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论，申请人民法院对上海市医疗事故技术鉴定委员会作出医疗事故鉴定结论的程序进行查证，并向法庭提交了参与医疗事件鉴定的三位专家的证词，用以说明上海市医疗事故技术鉴定委员会所做的鉴定结论错误。在此提出了专家个人的意见能否与法定的医疗事故鉴定机构抗衡的问题。为本次医疗事件鉴定的专家是否可以向医院单方面提供证词，用以说明原审法院依据上海市医疗事故技术鉴定委员会的鉴定意见所作的判决有误?

　　原告(被上诉人)：李某.男.30岁.汉族。工商干部

　　被告(上诉人)：上海市某区二圾甲等医院

　　【案件事实】

　　1997年11月14日，原告因咳嗽、胸闷至被告内科就诊，经X线摄片示右侧胸腔积液。11月15日，原告被收治人被告内科治疗。经检查，原告被初步诊断为“结核性胸膜炎引起胸腔积液”，但经抗结核治疗后，病情无改善。12月18日，原告转入被告胸外科治疗，期间原告经多次胸水脱落细胞检查，未见肿瘤细胞。1997年12月22日及1998年1月2日两次纤维支气管镜活检，也未找到肿瘤细胞。1997年12月15日，上海肿瘤特殊项目检测中心检查发现，原告胸水中找到肿瘤细胞，但比例极少，被告据此即考虑原告为肺癌，并于12月30日对原告停用抗结核治疗，于以化疗。1998年2月12日，被告在全麻下对原告行右下肺叶及部分淋巴、胸膜切除术。术后病理报告为“右肺结核，结核性胸膜炎”。1998年2月25日，原告出院。

　　原告以被告对其误诊、误治为由向上海市某区医疗事故技术鉴定委员会申请医疗事故鉴定。1999年6月7日，该会经鉴定认为，由于原告疾病临床表现特殊，导致被告术前诊断不明确，并据此做出“不属于医疗事故”的鉴定结论。原告对此不服，向上海市医疗事故技术鉴定委员会申请复查。2000年1月10日，上海市医疗事故技术鉴定委员会作出医疗事件鉴定书，提出如下意见：①原告术后病理证实为右下肺结核、结核性胸膜炎，诊断明确;②根据原告的临床表现及实验室检查诊断“右下肺癌、恶性胸水”依据不充分，无手术指征，行右下肺叶切除处理不当;③被告有关医务人员误诊、误治造成原告右下肺叶切除。鉴定结论为，本医疗事件为“三级乙等医疗技术事故”。

　　原审审理过程中，原审人民法院委托上海市高级人民法院法医鉴定中心对原告伤情做出鉴定，结论为，原告右肺下叶切除，可酌情给予休息4个月，营养、护理各3个月左右，参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的规定，属工伤七级伤残。由于被告对该鉴定结论有异议，要求复核，2001年6月1日，上海市人身伤害司法鉴定专家委员会经原审人民法院委托，作出如下复核鉴定结论：①根据送检材料，被鉴定人因病致右肺下叶切除，上海市医疗事故技术鉴定委员会鉴定结论为三级乙等医疗技术事故。被鉴定人右肺下叶切除事实存在。如为正常肺叶损伤后被切除，若属职工工伤或职业病的，则参照《职II伤与职业病致残程度鉴定》，相当于七级伤残;若为交通事故的，则参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，相当于九级伤残。但被鉴定人是自身病变肺叶被切除，不属于上述条例范围。②可给予被鉴定人休息4个月，营养、护理各3个月。

　　原审人民法院查明，上海市医疗事故技术鉴定委员会做出的医疗事故鉴定结论程序上符合医疗事故鉴定规范。此节事实由上海市高级人民法院法医鉴定中心有关法医通过查阅鉴定卷宗后向原审人民法院陈述。

　　原审人民法院另查明，原告用以治疗肺癌的医疗费为人民币18 515.41元，其中由被告开具处方、原告外购化疗和抗癌药品费计9 036元。另外，原告为医疗事故鉴定支付鉴定费人民币550元。原告自1997年11月15日至1998年5月3日因病共造成误工损失人民币17 700元，其中1998年1月至5月3日的误工损失为人民币1l 360元。

　　【原告诉称】

　　被告仅凭一次特殊检测就推翻数十次临床监测没有肿瘤细胞的事实，为原告实施了右下肺叶切除手术，错误十分明显。原告目前丧失部分劳动能力，精神极度痛苦，要求被告承担相应的民事责任。要求被告赔偿原告医疗费人民币19 614.8l元、误工费人民币1l 360元、营养费人民币4 800元、护理费人民币4 800元、交通费人民币1 080元、医疗事故鉴定费人民币550元、残疾者生活补助费人民币120 385元、医疗事故补偿费人民币50 000元、精神损失费人民币60 000元。

　　【被告辩称】

　　被告认为，原告的疾病临床表现特殊，明确诊断有一定的难度，因胸水细胞培养找到肿瘤细胞，因此被告诊断原告为肺癌是有依据的，对原告实施手术也是有手术指征的。经被告治疗，原告目前已痊愈，被告不存在过错;被告手术切除的是原止肺部的病灶部分，并未切除正常机体，被告未对原告造成伤害，原告的伤残是自身的病变造成，与手术无因果关系，原告主张残疾者生活补助费无依据。

　　【原审法院审判】

　　原审人民法院审理后认为，公民的生命健康权受法律保护，被告诊断原告患右下肺癌、恶性胸水依据不足，属误诊，被告据此对原告采取化疗等治疗措施，且在无手术指征情况下，对原告行肺叶切除，属误治。原告目前的病情是被告误诊、误治的医疗过失行为造成，两者之间有因果关系，对此，被告应当承担侵权的赔偿责任，因被告误治而产生的医疗费应由被告承担，但其中应扣除原告擅自购买药品的费用;误工费、营养费、护理费可由人民法院参照法医鉴定结论依法作出判决;原告对交通费未提供证据，其住院期间家属探望所发生的交通费可由本人民法院根据原告主张的54天，按每日10元计算;原告因身体受到侵害而主张权利，申请医疗事故鉴定而支付的鉴定费可列入赔偿范围，应予支持;虽然原告的损害不属于工伤、职业病及道路交通事故致伤，但由于目前没有确定医疗事故致人伤残的等级鉴定标准，仅有《职工工伤与职业病致残程度鉴定》和《道路交通事故受伤人员伤残评定》两种标准，而原告的损害又是客观存在的，因此，应当考虑原告的残疾者生活补助费;由于被告的误诊、误治不仅侵害了原告的身体健康，而且给原告精神上带来痛苦，因此，应当判令被告承担相应的精神损失费，具体数额可由本人民法院依据被告的过错程度和给原告造成的后果酌情确定，以充分体现精神损害赔偿的补偿、抚慰和惩罚的功能。原告主张的医疗事故补偿费与精神损失费均属非财产性质的赔偿，具有同一性质，原告既主张了精神损失费又主张医疗事故补偿费，本人民法院难以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第98条、第119条的规定，作出如下判决：

　　1.被告应予判决生效后.10日内赔偿原告医疗费人民币18 515.41元、误工费人民币11 360元、营养费人民币1 350元、护理费人民币2 160元、交通费人民币540元、医疗事故鉴定费人民币550元、残疾者生活补助费人民币65 981.52元、精神损失费人民币20 000元。

　　2.案件受理费人民币6 606.30元，由原告承担人民币2 687.30元，被告承担人民币3 919元;伤情鉴定费人民币2 500元，由被告承担。

　　判决后，被告不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，要

　　求撤销原审判决，驳回原审原告的诉讼请求。

　　【上诉人诉称】

　　在本案中不存在误诊、误治的行为。且上诉人在治疗被上诉人的过程中已经尽责，主观上没有过错。由于被上诉人在手术前所有的指征无法确认其患的是结核病，而且进行了一系列治疗后的效果也越来越像肿瘤，这仅是目前医学上的遗憾，本案不能以结果来推断治疗过程中存在错误。上诉人认为，上海市医疗事故技术鉴定委员会的鉴定报告结论错误，并为此向法庭提交了参与本医疗事件鉴定的三位专家的证词，用以说明原审法院依据上海市医疗事故技术鉴定委员会的鉴定意见所做的判决有误。

　　【被上诉人辩称】

　　上诉人提供的三份专家证明不能否认上海市医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论，要求人民法院维持原判。

　　【二审法院审判】

　　二审人民法院经审理查明，原审人民法院认定事实无误。另查明，上海市医疗事故技术鉴定委员会做出的医疗事故鉴定结论程序上符合医疗事故鉴定规范，此节事实由上海市高级人民法院法医鉴定中心有关法医通过查阅鉴定卷宗后向二审人民法院陈述。

　　二审人民法院认为，确定上诉人在治疗被上诉人过程中行右下肺叶切除手术不当的证据充分，由于上诉人的不当行为，造成被上诉人目前残疾，原审人民法院据此判决被告承担相应的民事赔偿责任正确，本人民法院予以认同。原审人民法院在审核了原告的损失后确定的赔偿范围也无不当，本人民法院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏相应的事实依据，本人民法院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，判决如下：

　　1.驳回上诉，维持原判。

　　2•二审案件受理费人民币6 606.30元，由上诉人负担。

　　本判决为终审判决。

　　. 【评析】

　　本案是经上海市某区医疗事故技术鉴定委员会鉴定为“不属于医疗事故”，上海市医疗事故技术鉴定委员会鉴定为“三级乙等医疗技术事故”。按《医疗事故处理办法》第13条的规定，省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为终审鉴定，为处理医疗亨故的依据。在众多的医疗纠纷中，当事人一方不服医疗事故技术鉴定委员会鉴定结论的往往是患者，而在本案中，医院一方对市级最终鉴定有异议，申请人民法院对上海市医疗事故技术鉴定委员会作出医疗事故鉴定结论的程序进行查证，并向法庭提交了参与医疗事件鉴定的三位专家的证词，用以说明上海市医疗事故技术鉴定委员会所做的鉴定报告结论错误，原审人民法院依据之所作的判决有误。在此提出了专家个人的意见能否与法定的医疗事故鉴定机构抗衡的问题。参与医疗事件鉴定的专家是否可以向上诉人单方面提供证词，用以说明原审法院依据上海市医疗事故技术鉴定委员会的鉴定意见所作的判决有误?

　　首先，三位专家是本次医疗事件鉴定的专家。《上海市医疗事故处理办法实施细则》第22条第2款对鉴定的原则和程序作了以下规定，“鉴定成员对鉴定结论有不同意见时，按少数服从多数原则表决。但各种不同意见应记录在案，以备查阅。鉴定结论应加盖公章。”由此可见，鉴定医疗事件是否构成医疗事故是由参加鉴定的专家以事实为依据，以法律为准绳，并符合医学科学原理，按少数服从多数原则表决而做出结论的。虽然，未规定鉴定结论应有每位与会专家签名盖章，但既已规定表决原则，既使持不同意见的专家也无权擅自向一方当事人单方面提供证词，用以说明鉴定委员会集体所做的鉴定结论错误。人民法院作如下认证：“三位专家的证明材料及意见仅代表其个人意见，但鉴定结论的形成并非以某个专家的意见而形成，本人民法院经合法途径审查鉴定过程，未发现上海市医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论形成过程有违规情况，所以专家个人意见并不能否认鉴定委员会的集体意见。 “而且，本案中上诉人提供的三位专家意见中均认为，上诉人在治疗被上诉人的过程中存有不当行为，此意见与鉴定结论中关于上队有不当手术处理的意见并未相悖，故上诉人要求以此否定上海市医疗事故技术鉴定委员会关于在为被上诉人手术过程中存有过错的意见本人民法院不能采信。”因此，二审法院审理后认为，公民或法人过错侵害他人身体，造成损害后果的，应当承担民事责任。被上诉人目前身体致残原因为上诉人在治疗过程中切除了其右下肺叶。所以确定上诉人该手术行为是否合理、是否存有过错为本案争议的主要焦点问题。上海市医疗事故技术鉴定委员会作为鉴定医疗过程是否妥当的权威机构，其所出具的关于上诉人误诊、误治的结论反映了上诉人在切除被上诉人右下肺叶的行为中存在过错，在没有相反证据材料推翻这一结论的前提下，此权威意见作为客观事实的证据材料可以为人民法院采信，并作为确定当事人民事责任的依据。

　　其次，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定，鉴定结论也是证据的一种形式。于2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”即鉴定结论应经质证才能作为证据。因此，作为参与本次医疗事件鉴定的专家即使可以发表自己的不同意见，也应当以鉴定人的身份出庭接受当事人-

　　质询，或经人民法院准许，以书面答复当事人的质询。

　　原审审理过程中，原审人民法院委托上海市高级人民法院法医鉴定中心对原告伤情做出鉴定，被告对该鉴定结论有异议，要求复议。原审人民法院又委托上海市人身伤害司法鉴定专家委员会进行了复核。此程序是否符合法律要求?由于原审人民法院审理时，法律、法规并未对此做出规定，因此，不同鉴定的效力问题可能使原本简单的案情复杂化。如本案中上海市人身伤害司法鉴定专家委员会的鉴定效力是否比上海市高级人民法院法医鉴定中心大?其是否具有复核的资格?法律或法规未予规定。2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》则可以较好地解决此类问题。其第27条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，能提出证据证明有4种情形的(①鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格的;②鉴定程序严重违法的;③鉴定结论明显依据不足的;④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形)，人民法院应予准许。但对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。如果上海市人身伤害司法鉴定专家委员会具有复核的资格，在本案中其伤情复核鉴定书的部分内容在程序上违反了法律规定，在内容上超越了复核内容的范围，是有失公正的。上海市人身伤害司法鉴定专家委员会伤情复核鉴定是针对上海市高级人民法院法医鉴定中心原告伤情鉴定书的内容即“原告右肺下叶切除，可以酌情给予休息2个月，营养护理各3个月左右，参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的规定，属七级伤残”结论的正确与否进行复核。但是，上海市人身伤害司法鉴定专家委员会的伤情复核鉴定书，除完全认同上海市高级人民法院法医鉴定中心的上述鉴定内容外，还增加了两项新的内容：①参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》相当于九级伤残;②本案是自身病变(结核)肺叶被切除，不属上述条例范围。从程序上来看，伤情复核鉴定书新增加的内容剥夺了另一方当事人可以复核的权利，丧失复核的程序，是与设定复核的初衷相悖的。从内容上来讲，伤情复核鉴定应该是对高级人民法院已经做出的伤情等级界定的正确与否进行确认，而并非是鉴定引起伤情原因是否存在过错的因果关系的认定;且复核鉴定对本案是自身病变(结核)肺叶被切除的陈述显然与市医疗事故技术鉴定委员会鉴定意见第2条“无手术指征行右下肺叶切除处理不当，被告的医务人员该行为造成患者右下肺叶切除”相矛盾的，而且复核鉴定对这一事实的认定，前没有分析原因，后没有陈述结果，其科学性、全面性、公正性远没有上海市医疗事故技术鉴定委员会的鉴定意见具有证明力。其次，此案审理时，我国法律对人身伤残鉴定的标准只有两种，即《职工工伤与职工职业病致残程度鉴定》和《道路交通事故受伤人员伤残评定》，虽然医疗行为不属于上述条例范围，但国家也没有确定医疗事故致人伤残的等级鉴定标准，而被损害人损害的状态又是客观存在的，因此完全可以参照现行法律认定伤残鉴定标准执行。况且，上海市高级人民法院对原告的损害状态已按《职II伤与职业病致残程度鉴定》的标准，做出七级伤残的鉴定，上海市人身伤害司法鉴定专家委员会伤情复核鉴定对此也无异议，因此，无论是从程度上还是从内容上，均应采信上海市高级人民法院对伤残等级的鉴定结果，按七级伤残进行赔偿。

　　纵观原告的病情演变过程和诊断、治疗过程，其疾病临床表现特殊，肺结核症状不典型，确是导致被告术前诊断不明确的原因之一。但是，被告在按诊疗常规对原告进行多次胸水脱落细胞检查未见肿瘤细胞，两次纤维支气管镜活检也未找到肿瘤细胞的情况下，仅根据上海市肿瘤特殊项目检测中心的某项非诊疗常规的检查发现原告胸水中有肿瘤细胞，且所占比例极少，即考虑其为肺癌，予以化疗并实施了右下肺叶及部分淋巴、胸膜切除术，显然是不妥的。上海市医疗事故技术鉴定委员会做出的鉴定书提出：根据病人临床表现及实验室检查诊断右下肺癌、急性胸水依据不充分，无手术指征，行右下肺叶切除处理不当，是有关医务人员误诊、误治造成患者右下肺叶切除。本案提示医务工作者，在诊疗疾病时，一定要遵守诊断、治疗的常规，按规范操作，切不可用主观意志代替客观现实。对于某些非诊疗常规的检查结果，应持慎重态度，在弄懂其原理和确定临床应用可能性的基础上才可以做出决定。因为医务工作者面对的是人的生命和健康。

　　本案原审人民法院关于原告损失范围的核定和对核定依据的阐述，将《中华人民共和国民法通则》第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾人生活补助费等费用;造成死亡的，应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”具体化，将最高人民法院2001年3月10日实施的《精神损害赔偿的司法解释》和上海市高级人民法院沪高民法 (1994)14号文《关于人身伤害损害赔偿范围与标准若干问题的意见》予以贯彻执行，融汇于具体的案件之中，其精神也符合2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》的规定，值得当事人研究和效仿。

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