环境侵权发生后，受害人提起民事诉讼总是希望要求停止侵害，禁止污染的发生；而加害方则会以种种的借口和理由予以反驳，以继续经济和工业行为。从绝对的环境保护观点出发，要想防止环境污染和环境侵权，最好的办法就是停止发展，杜绝一切可能会导致环境污染的人类活动，但这是不现实的。从经济的视角来看，污染通常是能带来利益的经济行为的副产品；从社会福利最大化的角度看，只有当受害者增加的福利能大于污染者减少的福利时，对污染的减少才对社会有利的，因此污染并非是应受到道德谴责的反社会的行为。[2]这样，对于环境污染行为就不能简单地加以禁止。那些产生污染的经济行为在带来环境污染的同时，也促进了经济的发展，创造了就业机会，增加了税收。一旦禁止这些经济行为的话，会给相关的利益主体带来损失，因此在环境侵权诉讼中，不可避免地要涉及受害人的利益和污染行为所带来的利益之间的衡量问题，这是解决好环境侵权诉讼所必然要面对的问题，同时环境侵权后果的严重性、受害人痛苦的持续性也使得审理这类案件是对法官智慧的严峻考验。

一、关于免责事由

环境侵权作为一种新型的侵权行为，与传统侵权行为相比，有其独特的特征：加害主体与受害主体的不平等性和不可互换性；原因行为的价值性与复杂性；危害后果的严重性、潜伏性和渐进性；侵权行为的复杂性。[3]这就使得环境侵权案件在举证责任、归责原则、因果关系的认定上都存在诸多的争议。最高人民法院对于环境侵权案件发布了一系列重要的司法解释以指导各级法院对于这类案件的审理，如1992年7月14日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中规定：因环境污染引起的损害赔偿诉讼，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。2002年12月21日，最高人民法院发布《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释，进一步明确：因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

我国的环境保护法中有关环境侵权民事责任免责事由的规定较为混乱。《环境保护法》第41条和《大气污染防治法》第63条将不可抗拒的自然灾害规定为免责事由；《海洋环境保护法》第90、92条规定的免责事由为：战争行为、不可抗拒的自然灾害、负责灯塔或者其他助航设备的主管部门在执行职责时的疏忽或者其他过失行为、第三者的过错；《水污染防治法》第55、56条将第三者的过错、受害者的自身责任、不可抗拒的自然灾害规定为免责事由。

上述免责事由规定的本质是强调污染者本身没有主观过错，没有预见到会发生污染。侵权行为是由不可抗力或者是由其他人造成的，似乎这样污染者就可以不用承担任何责任了，但仔细分析可以发现问题并非如此。对于污染者而言，由于其在生产经营中存在着污染环境的风险，因此其对污染风险防范的注意义务就应该加强。越是容易造成污染的，其污染风险防范的注意义务就应越高。法官在面对污染者运用免责事由抗辩时，应当首先判断其对污染的可预见性程度，以及基于这种可预见性而采取的污染防范措施。让侵权行为承担损害赔偿的主要原因，从经济学的观点看，是给予人们一种动机不去做强加给他人成本的事情。[4]也就是说，污染者必须对可能造成的污染采取了切实有效的防范措施，才能运用免责事由。而怎样认定防范措施的切实有效，就有赖于法官对具体措施的个案分析。如果是污染者怠于防范，没有采取切实有效的防范措施，也就是说没有使得第三者或者受害者本人难以通过简单地实施行为造成污染的话，污染者就不能被认定为是可以免责。因为相对于第三者和受害人而言，污染者掌握了更多的可能造成污染的信息，也就更容易通过增加一些成本来采取措施防范这类风险的发生。从成本收益分析的角度来看，让污染者采取有效措施防范风险，对社会而言，是成本最低的。

对于自然灾害的免责事由也是如此。我们生活在自然之中，灾害的发生是一种无法控制的、必然会出现的自然现象。随着科学技术的发展，人们对于自然灾害的预警能力越来越强，通过工程技术手段抵御自然灾害的能力也越来越强，因此判断自然灾害的“不可抗拒”应该有更严格的要求。污染者应该具有强烈的风险防范意识，我们不能要求污染者将其可能会造成污染的设施都防范得象能抵御原子弹攻击的军事设施那样牢不可破，但也不能是那种一阵台风、一场暴雨就会造成破坏导致污染发生的那样纤弱不堪。此时，法官就要根据社会经济状况和科技发展水平考量灾害是否可以避免。总之，在环境侵权民事诉讼中，免责事由应当严格限制使用，因为相对于其他人而言，污染者能够通过成本更小的方法来防范污染风险的发生。

二、受害者的受忍限度

任何人都没有权利生活在一个完全没有任何风险的环境中，[5]但人们作为自然界的一员，拥有享受良好环境，并支配良好环境的权利，因为良好的环境是人类追求幸福不可或缺的条件。[6]这样就产生了矛盾和冲突，一方面环境污染是不可避免的，工业污染、城市污染等公害伴随着经济建设和人们生活水平的提高总是存在的；另一方面人们又有权享受良好的环境，这种矛盾就使得人们不能因为存在一些环境污染就可以认为其享受良好环境的权利受到了侵犯，可以诉诸法院维护其权利。这里实际上有一个度的问题，也就是说环境污染到什么程度可以被认为是环境仍然是良好的，换句话说，人们对于环境污染的受忍限度有多大。只有污染者制造的环境污染给人们带来的损害超出了人们所能够忍受的限度时，就构成了违法，侵犯了他人的权利。至于受害人的受忍限度如何来判断，主要考量以下因素[7]：受害者遭受损害的性质和内容（健康损害、精神损害、财产损害）；被害的程度；侵害行为的社会评判（侵害行为的公共性内容和程度）；损害防护措施的设置情况；加害的企事业单位与被害者居住时间的先后等。法院在审理案件时就要根据上述因素，进行衡量，综合考量，针对具体情况作出个案的判断。例如开发商在原本噪声较大的工厂附近新建了住宅小区，业主在购买房子住进去之后，以工厂噪声污染为由起诉工厂要求停止侵权，这时就应该考虑到业主在购房时就已经知道附近有这样的工厂，该工厂会产生一定的噪声，在认定该住宅小区的业主对噪声的受忍限度时就要取一个较高的标准。

上述考量因素中，最困难的是关于侵害行为的公共性问题，也就是侵害行为所涉及的公共利益的问题，如机场、地铁、高速公路等等公共设施的使用造成的环境污染等等。此外那些产生污染的经济行为也促进了经济的发展，创造了就业机会，增加了税收，如果禁止这些经济行为的继续也可以说也是损害了一定的社会公共利益，尤其在涉及到公用事业的环境污染诉讼中，事业者大多会以维护公共利益的名义进行抗辩，因此如何来衡量受害者的利益和所谓的公共利益是个重要的问题。

三、公共利益与法官造法

公共利益概念的最特别之处，在于其内容的不确定性。这种内容的不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性方面，因而公共利益是典型的不确定性法律概念。[8]可以明确的是：第一，公共利益受益人的不确定性，此为量的规定。第二，是将对国家社会有重大意义的目的，也就是国家任务，作为确定公共利益概念的要素，此为质的要求。由于国家任务的变化性，使得公共利益的标准处于一种不确定的状态。因此，可以知道，公共利益的内容必须灵活的决定，这样可能会因为不同的价值标准而在同一件事上产生公共利益的冲突。德国学者Walter Klein认为，每个价值标准，可以形成一个公共利益，而在一个公共利益的标的上，却可能存在几个价值标准。这几个价值标准可能互相矛盾，内容不同，在这种情况下，并无一个绝对的最优先标准，而是必须比较彼此的价值后确定。具体而言，必须以价值标准带来的质与量来作判断的标准。最优先次序的价值，必须是量最广，而且，质最高。所谓量最广是指受益人的数量最多，尽可能地使最大多数人能均沾福利。所谓质最高，以对受益人生活需要的强度定。凡是对满足受益人生活愈需要的，紧密性愈强的，即属于。此观点中质最高的见解被德国联邦宪法法院采纳，作为区分公共利益的层次界分的标准。[9]可见，公共利益并没有一个准确的绝对内涵，必须以一个变迁社会中的政治、经济、文化等因素及事实，作为考察其价值的内容。对公共利益的正确阐释，应该是就具体的案例，作单个的比较说明而得出，不存在放之四海而皆准的标准。在环境侵权民事诉讼中，公共利益和受害者的利益处于对立状态，往往为了一方而不得不牺牲另一方，惟受害者的利益比较容易把握和量化，而公共利益的计算难以进行。因为像公共利益这样的不确定法律概念都有着摇摆不定的波段宽度，在不定的宽度之中，尚不能确定指出，某特定案件是否的确落入其所属范围。[10]法官需要将公共利益与受害者的利益进行比较，可是如何确定公共利益，以及如何比较，却缺乏适当的规则。因此，可以认定，这里存在着法律的漏洞。该漏洞概念的重要性在于：只有当法律有“漏洞”存在时，才承认法官有法的续造权限。法官的法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作或多或少的修正。[11]

在法院对涉及公共利益的环境侵权诉讼的司法审查中，法院进行公共利益与受害者的利益衡量的最困难之处在于，缺乏一个一般性标准，没有一个由所有的利益及法价值构成的确定阶层秩序，可以象读图表一样获得结论。因而，只有采取“个案中的利益衡量”，由法院考虑当下具体的情况，对案件作出判断。这虽然在很大程度上依赖于法官个人的判断和决定，但这并不意味着法官可以随心所欲的裁量，其必须遵守一定的规则行事，对法律作出解释。在解释时应特别注意到：关注国家当前的需要和时代的趋势。国家的需要会因情况的变化而有转移，因而对于公共利益的解释要适应这种变化；同时对于地域的差异和各地经济发展水平的不同亦应加以关注。我们可以尝试对“个案中的利益衡量”归纳出一定的原则：首先取决于一种利益较其他利益是否有明显的价值优越性。无疑应该可以说，相较于其他利益（尤其是财产性的利益），人的生命或人性尊严有较高的位阶。对于涉及位阶相同的权利间的冲突，或者因涉及的权利如此歧异，根本无从作抽象的比较，于此情况，一方面取决于应受保护的利益被影响的程度；另一方面取决于：假使某种利益须让步时，其受害程度如何。最后尚须适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。根据后者，为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾达此目的所必要的程度。[12]

四、环境侵权民事责任承担方式

对于环境侵权民事责任的承担方式，我国《环境保护法》第41条规定了两种方式：排除危害和赔偿损失。

1、排除危害

排除危害是指消除污染环境所带来的危害后果。在《民法通则》第134条规定的十种承担民事责任的方式中，并没有明确规定“排除危害”这种方式。它实际上是一种综合性的民事责任形式。根据环境污染所带来的危害后果的不同，排除危害分别是指停止侵害、排除妨碍、消除危险等民事责任形式。[13]在环境侵权民事诉讼中，受害者总是希望能够禁止侵害行为的继续，彻底消除环境污染，这就意味着有关企业生产经营活动的停止，会给企业的利益主体带来损害，这时同样需要法官运用利益衡量的原则进行判断。基于对受害者和污染者利益的衡量，法官在认定危害的大小以及选择排除危害的方式上应当灵活处理，尤其在涉及噪音、震动等环境污染民事诉讼时。可以根据环境污染现场以及受害人、污染者的实际情况，作出诸如限制施工时间、禁止在某一时间段营运、加装经过科学检测的有效的防护设施等等。实际上就是运用法经济学的方法，经过成本利益分析，将环境利益、经济利益、社会利益等进行协调，作出符合经济效益和公平正义的判决。

2、赔偿损失

我国《民法通则》第124条、《环境保护法》第41条以及有关环境保护的单行法对于环境侵权损害赔偿都只作了原则性的规定，没有明确规定具体的损害赔偿范围，而在我国的司法实践中，往往只赔偿受害者的直接财产损失。对于受到人身损害的，按照现有法律的规定，其赔偿范围也是及其有限的，这就使得环境侵权受害者的利益得不到充分有效的保护。囿于我国司法实践的现实情况，对于环境侵权民事诉讼中受害者的间接财产损失进行赔偿暂时是无法实现的，那么我们可以考虑通过精神损害赔偿的方式予以弥补。最高人民法院2001年2月26日公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，规定了自然人因生命权、健康权、身体权等人格权利遭受非法侵害，可以起诉请求赔偿精神损害，具体分为：致人残疾的，为残疾赔偿金；致人死亡的，为死亡赔偿金；其他损害情形的精神抚慰金。精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。环境污染往往给受害者的身心带来极大的痛苦，因此应该尽可能的予以金钱赔偿来弥补这种痛苦。最高院的司法解释主要是从侵害人的角度来考虑精神抚慰金的多少，可是既然是对受害者的精神损害进行赔偿，在赔偿时就应当更加关注受害者，从受害者的角度考虑赔偿的数额问题。不过由于受害者的情况各异，很难有一个比较精确的标准来直接适用于单个受害者精神损害赔偿，当然也不是说就无法进行这种考量了，可以尝试用民众的支付意愿来作为估算的基础。[14]也就是说，当面临有关的环境污染时，人们愿意支付多少费用来避免这种污染发生在自己身上。例如，在噪声环境侵权案件中，人们为了能获得一个安静的休息环境愿意支付多少钱来避免噪声，这样才能真正体现是对受害者精神损害的赔偿。

注释：

[1] 张梓太著：《环境法律责任研究》，商务印书馆2004年版，第57页。

[2] See Richard L.Revesz,Foundations of Evvironmental Law and Policy,Oxford University Press,1997,p.3

[3] 同前引注1，第62-68页。

[4] （美）大卫•D•弗里德曼著，杨欣欣译，龙华编校：《经济学语境下的法律规则》，法律出版社2004年版，第229页。

[5] See Richard L.Revesz,Foundations of Evvironmental Law and Policy,Oxford University Press,1997,p.28

[6] 冷罗生著：《日本公害诉讼理论与案例评析》，商务出版社2005年版，第6页。

[7] 同上注，第39-40页。

[8] 陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第182页。

[9] 同上注，第201－204页。

[10] （德）卡尔•拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第36页。

[11] 同上注，第246页。

[12] （德）卡尔•拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第285页。

[13] 张梓太著：《环境法律责任研究》，商务印书馆2004年版，第121页。

[14] （美）凯斯•R•孙斯坦著，师帅译：《风险与理性》，中国政法大学出版社2005年版，第277页。

作者：华东政法学院 东湖区法院 夏凌、彭曦宏