图为本案合议庭成员在研究案情。

　　替人操盘股价飘红 分红在即却遭解约

　　委托方终审被判按约支付利润200多万元

　　本报讯 受人委托操盘炒股，股票市值增长近千万，还有3天就要分成，却被东家先炒了鱿鱼。近日，广东省东莞市中级人民法院对这起委托理财合同纠纷作出终审判决，判决委托方黄某立即按约定向受托方谢某支付委托理财的利润232万余元及逾期付款利息，驳回谢某其他的诉讼请求。

　　法院审理查明，2006年12月18日，原告谢某与被告黄某签订了一份《合作投资协议》。《合作投资协议》约定：黄某将托管于东莞证券有限公司某服务部的账户内(账户为被告胡某所有)资产人民币1000万元委托给谢某投资股票，由谢某负责制定投资计划、实施投资交易及投资管理等相关事宜，合作期限自合同签订日起至2007年6月18日。合作期内，该账户由黄某提供交易密码，双方共同监督、使用同一交易密码进行查询及交易，合作账户的交易决策和操作由谢某负责。合作期满或双方协议同意结算时，谢某需将合作账户上的所有股票兑换成现金后5个工作日内进行利润分配。合作账户的盈利率超过15%但低于100%时，盈利分配方式为黄某占盈利总额的70%，谢某占30%。

　　签约后，谢某依约对上述账户进行了操作。自2006年12月20日至2007年6月13日，谢某累计共进行了288次各种基金和股票的买入与卖出交易。2007年6月15日下午15时10分26秒，上述证券账户交易密码被账户所有人胡某修改，导致谢某无法再进行交易操作。当日下午收市时，上述证券账户的资金余额为1436.61元，证券余额为：中铁二局，744636股;苏州高新，61600股;吉林敖东，63800股。

　　2007年6月21日，黄某向谢某支付了人民币50万元。后双方因利润分配问题无法协商一致，谢某遂于2007年7月4日将委托方黄某和账户所有人胡某诉至东莞市人民法院，请求判令两被告立即支付利润分成233.2万元及延期付款违约金，共计234.4768万元。

　　另查明，被告黄某系被告胡某妻子的哥哥，而谢某与胡某在诉讼前互不认识。胡某于2006年7月7日到东莞证券开立了涉案证券交易账户，并设置了交易密码，此后直到2007年6月15日才对交易密码进行了修改。期间账户内除了黄某、谢某签约时的现金余额为1000万元外均无资金转入。

　　法院还查明，2007年6月18日，中铁二局的最高价18.86元，最低价17.30元，收市价18.50元;苏州高新最高价15.23元，最低价14.11元，收市价14.94元;吉林敖东最高价71.50元，最低价65.50元，收市价69.50元。

　　东莞市人民法院一审认为，原告谢某与被告黄某签订的《合作投资协议》合法有效。被告在合同期满前修改了账户密码，造成原告无法于合同期满日即2007年6月18日按约定清仓变现，被告的行为不正当阻止条件的成就，应视为条件已成就。因此，合作账户的股票应当以该日均价计算，其股值扣除交易费用后的盈利按双方约定分配，扣除已付50万元后，被告仍应支付187.1127万元及该款逾期付款利息给原告。两被告应连带承担付款义务。

　　宣判后，谢某、黄某、胡某均不服，提出上诉。

　　东莞市中级人民法院经审理后作出终审判决。二审判决认为，上述《合作投资协议》合法有效。黄某和胡某擅自修改交易密码是为了自己的利益不正当地阻止条件成就，显属违约行为，理应承担违约责任。合作账户股票应当以2007年6月18日的最高价计算，共计1954.3703万元，扣除交易费用和1000万元投资后实际盈利为942.4486万元。根据协议约定，谢某可分配其中的30%即282.7345万元，扣除黄某已支付的50万元后，黄某仍须向谢某支付232.7345万元。因黄某的转委托行为事前未经过胡某的认可，事后也未能得到胡某的追认，胡某无需承担支付上述盈利的责任。

　　据悉，被告已经履行了还款义务。

　　当事人说

　　委托人：委托理财合同无效

　　受托人：股票应以最高价算

　　委托人黄某上诉称：合作协议因违反国家法律、行政法规关于任何单位和个人不得经营证券业务的强制性、禁止性规定，是无效合同。没有证据证实胡某将案涉资金账户出借给黄某使用，账户中的1000万元也不是黄某所有或者由其汇入。协议生效条件是黄某提供合作账户的交易密码，谢某没有证据证实协议已经生效。一审判决运用高度盖然性证明标准认定案件事实违背法定的证据规则。谢某提供的证据和法院调查取证的证据只能证实2007年5月8日至6月13日是谢某操作的，谢某对主要在哪里操作的问题在庭审中的陈述与法院调查所得证据明显不符，并且谢某不认可法院调查取得的证据。请求二审法院查明事实依法予以改判，驳回谢某的诉讼请求。

　　胡某上诉称：涉案合作协议是无效合同，谢某与黄某未经胡某同意或者授权，擅自约定及处分胡某的财产及其收益的行为属于侵权行为，谢某串通其他证券从业人员共同为黄某提供理财服务，违反了国家法律、行政法规关于任何单位和个人不得经营证券业务的强制性、禁止性规定，其行为属于无效的民事行为。胡某并非案涉理财协议的当事人，一审判决认定理财合同有效及由胡某承担连带责任属于适用法律错误，认定事实错误。

　　受托人谢某上诉称：原审判决误解合同法第113条关于“可以获得的利益”的内涵，股票价值应当以2007年6月18日的最高价计算，而不应当以当日均价计算，如果以均价计算会使违约者因违约而获利。此外，中铁二局股票在2007年6月18日应当是744636股，而非704636股。因此，涉案账户盈利为9424486元，扣除已付的50万元，仍应支付谢某2327345元，请求二审法院依法改判。

　　连线法官

　　违约者不能因违约行为获利

　　就本案有关法律问题，记者采访了东莞市中级人民法院民二庭审判长戴俊勇。

　　记者：目前各种理财产品很多，而大都是银行、证券等金融机构推出。结合本案，对于自然人之间的委托理财协议的效力问题，法律上是如何认定的?

　　戴俊勇：我国现行法律和行政法规并未禁止自然人接受特定他人的理财委托。就本案而言，黄某和胡某并无证据证实谢某在同一时期内共同或者分别接受社会上不特定多数人的委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务。同时，由于谢某与黄某签订的《合作投资协议》是双方真实完整的意思表示，双方权利义务清楚，不存在欺诈、胁迫或乘人之危情形。因此，应当认定该协议合法有效。[page]

　　记者：本案最终以2007年6月18日，涉案账户内存有股票的最高价来作为计算标准，而不是一审时的平均价或者是最低价来计算，主要理由是什么?

　　戴俊勇：本案以2007年6月18日股票的最高价认定盈利数额，主要居于如下三点理由：第一，黄某违约行为明显。协议期满前即2007年6月15日，合作账户交易密码被修改，导致谢某此后无法依约履行在6月18日清仓变现的义务。黄某和胡某擅自修改交易密码是为了自己的利益不正当地阻止条件成就，显属违约行为，理应承担违约责任。第二，上述三种股票在随后的交易中绝大部分均以明显高于2007年6月18日最高价的价格卖出，例如：中铁二局6月20日以20.33元卖出504636股，6月25至27日以20至20.9元卖出142900股。

　　而且所有股票卖出后的整体价值也大于按照2007年6月18日的最高价计算的价值，可见，即使按照2007年6月18日的最高价计算，黄某和胡某也是获利的。违约者因违约而获利，显然与法律公平正义的精神相悖。第三，黄某在诉讼中对于交易密码有无提供以及何时提供给谢某、合作账户是否谢某全部操作、合作账户交易流水中的IP地址归属、已支付50万元的支付目的等一系列问题的陈述，均缺乏合同诚信和诉讼诚信，应当承担相应的法律后果。

　　记者：本案中除了确定原告缺乏契约诚信外，还提到了诉讼诚信，对此，您是如何认定的?

　　戴俊勇：在确定违约损害赔偿时还应当考虑诉讼诚信。我们认为在确定违约损害赔偿时还应当考虑当事人在诉讼中的诚信度，诚实信用原则是体现法律精神的普遍原则，包括了诚信契约和诚信诉讼。其中诚信诉讼就是要求当事人及其诉讼参与人在民事诉讼过程中应当讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人和社会利益下追求自身的利益。不诚信诉讼的结果是一方面在一定程度上妨碍了诉讼的正常进行，提高了诉讼成本;另一方面增加了法官在判决中认定的法律事实远离案件客观事实的可能性，降低了社会公众对司法权威的认可度。本案中，两被告拒绝承认委托协议得到实际履行，即相关证券交易非谢某操作。而法院通过调查证券流水作业的IP地址发现，期间交易为谢某实施。故两被告还明显违反了诉讼诚信。

　　记者：账户密码由账户所有人胡某进行修改，为何不认定其承担违约责任?

　　戴俊勇：胡某应否承担支付理财盈利的责任取决于其在本案中的法律地位。由于胡某与谢某在诉讼前一直不认识，黄某不但否认向胡某报告过其与谢某之间签订《合作投资协议》这一事实，而且否认向谢某披露过胡某的身份，以及其与胡某之间的委托关系。胡某也未对黄某与谢某之间的委托理财行为予以追认，换言之，黄某的转委托行为事前未经过胡某的认可，事后也未能得到胡某的追认。因此，黄某与谢某之间的《合作投资协议》对胡某没有直接约束力，胡某无需承担支付上述盈利的责任。

　　法规链接

　　《中华人民共和国民法通则》

　　第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

　　《中华人民共和国合同法》

　　第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

　　第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

　　(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩盖非法目的;

　　(四)损害社会公共利益;

　　(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　第一百零七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　第一百零九条　当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

　　第三百九十六条　委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

　　第四百零五条　受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

　　第四百一十条　委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》

　　第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

　　背景知识

　　委托理财合同效力认定

　　委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、债券、期货等金融市场并依约支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。

　　委托理财合同纠纷是近年来民商事审判中出现的一种新类型合同纠纷。由于目前法律尚未对委托理财活动进行专门规制，故对于委托理财合同的效力，宜结合我国金融政策，在维护国家金融安全和市场交易安全之间慎重权衡，并根据实际情况区别对待。

　　第一，在委托人主体资格方面。以下三种情形中委托人所签订的委托理财合同应当认定无效。1.境外机构投资者未取得中国证监会批准获得“合格境外机构投资者资格”在中国境内证券市场投资委托理财的。这种游离于有效监控之外的证券投资委托理财活动，将给国际游资肆意投机制造机会，极易引发国内证券市场系统性风险，此类委托理财合同应属无效。2.证券公司、信托投资公司等金融机构及其分支机构、其他企业法人，委托自然人进行投资理财的，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，应认定合同无效。3.通过委托理财行为从事洗钱活动的。《金融机构反洗钱规定》(中国人民银行2003年第1号令)明确要求接受业务的金融机构及其工作人员应当依照国家金融监管规定认真履行反洗钱义务，审慎地识别可疑交易，依法协助、配合司法、行政执法机关打击洗钱活动，且不得从事不正当竞争妨碍反洗钱义务的履行。据此，违法犯罪分子利用委托理财行为从事洗钱活动，明显属于合同法第五十二条第一项所规定之“一方以欺诈手段订立合同损害国家利益”情形，合同应认定为无效。[page]

　　第二，在受托人主体资格方面。受托人是委托理财活动主体方面的规制重点。1.受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人之情形。2001年12月，中国证监会发布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，明确要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格。证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，应该认定合同无效。2.受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人之情形。

　　由于证券法、信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理(投资咨询)公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无规可寻的灰色地带，委托理财活动出现市场监管真空。审判实践中，不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力，而应根据具体情况具体分析。

　　3.受托人为自然人的情形。自然人之间的委托理财行为虽然范围较广且数量不少，但因其过于分散尚不致对金融市场产生不良影响。因此，只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，就应当尊重当事人意思自治，其委托理财合同亦应认定有效。但若审理中查实该自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务情形的，因该行为显然与其身份和资质不符，故应认定合同无效。