引言

　　随着社会经济水平和生活质量的不断提高，越来越多的人选择休闲方式来缓解工作压力和享受生活，而在所有方式中，旅游无疑是最受青睐的一种，再加上我国“黄金周”制度的实行，旅游更是呈现“井喷”之势。国家统计局发布的《2004年国民经济和社会发展统计公报》显示，2004年，我国入境的观光、商务、探亲等旅游人数为10904万人次，国际旅游外汇收入257亿美元。国内旅游方面，全年国内旅游出游人数达11亿人次，旅游总收入4711亿元;而2004年国内出境人数更是高达2885万人次，其中因私出境2298万人次，占出境人数的79.7%。可见，旅游业已经成为我国经济社会的重要组成部分。在游客的出游方式上，虽然选择自助旅游的人逐年增多，但更多的还是与旅行社签订旅游合同结团旅游，从而在旅客和旅行社之间产生了旅游合同法律关系。与旅游业的勃勃生机形成鲜明对比的是，在我国现行的法律体系中，规范旅游的法律几乎是一片空白。合同法虽然在制定之初曾将旅游合同作为一种典型合同进行规定，但遗憾的是最后并没有得到立法机关的采纳①，实践中主要是参照合同法总论的相关规定和有关部门的行政法规和规章。但面对由于我国旅游业的不成熟而引发的诸如旅游费用、服务标准、景点门票、餐饮住宿、安排购物等层出不穷的旅游纠纷和矛盾，现行法律、法规和规章显得苍白无力和无可奈何。因此，学者已形成这样的共识：在我国未来的民法典中必须对旅游合同作出专门的规范。笔者对此毫无疑义。但是，鉴于旅游合同与其他合同在性质、标的、内容上有着明显的不同，笔者认为，除了把旅游合同定为典型合同外，还应当更进一步，在旅游合同中就精神损害赔偿问题作出明确的规定。对这一问题，虽然有些论著有所触及，但都缺乏系统的阐释。本文旨在通过论述旅游合同性质的特殊性、适用侵权责任解决旅游纠纷的不足、不同国家的立法在这个问题上的态度并结合一些实际案例，拟对旅游合同中精神损害赔偿的可行性作较为详细的探讨，以期为我国旅游合同的立法尽微薄之力。

　　一、旅游合同的特殊性

　　(一)旅游合同为一种混合合同

　　对于旅游合同的性质，无论是立法上还是学者间，可谓众说纷纭，莫衷一是。包括委任契约①说、行纪说、居间说、承揽契约说、无名契约说、服务契约说、混合说等观点，其中以承揽说和混合说居主导地位。如我国台湾地区学者黄茂荣即认为，旅游为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其他相关手续之代办所组成。学者林信和也认为，旅游契约以其性质为特种之承揽。立法上，德国早期法院将旅游合同认定为承揽，1979年修订民法典时将其列入债编第七节“承揽及类似合同”中，类推适用承揽合同的规定。我国台湾地区民法典沿袭德国民法典的做法，将旅游契约作为一节列于承揽之后。关于混合说，王泽鉴先生认为，“鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容，在现行法上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约。”孙森焱先生也持相同观点。

　　笔者认为，旅游合同虽然与委任、行纪、居间、承揽等合同有类似之处，但实为一种独立之契约，无法适用上述任何一种合同。首先，在旅游合同中，旅客与旅行社签订旅游合同时，旅行社并不将旅游服务的内容和条件详细报告给旅客。旅游中的各项旅程、食宿及活动，由旅行社统一安排，并不受旅客指示的拘束。又包括报酬在内的旅游价款是事先由旅行社单方决定，并由游客一次付清，旅游结束后，旅行社也不会将其所支出经费详细内容账目向旅客报告。这与委任及行纪的规定自然有别。其次，大部分旅游活动，由旅行社以自己名义与旅游服务业者直接订约，此与民法中当事人约定一方为他方报告订约之机会，或为订约之媒介，他方给付报酬的居间契约亦有分别。

　　再者，旅游合同中的旅游价额必须在出发前缴清，这与民法中规定的当事人一方为他方完成一定工作，他方俟工作完成后给付报酬的承揽合同也不一样。因此，旅游合同实际上包含着复杂多样的服务项目，无法适用或者类推适用我国合同法规定的15种有名合同中的任何一种，具有其自身的特殊性，无论是根据《合同法》第124条的规定还是各种具体合同，都无法很好的解决旅游合同中的矛盾和纠纷。

　　(二)旅游合同的目的乃“精神享受”

　　任何一种合同，无论是典型合同还是非典型合同，从目的上讲，都可以分为两类：一类是为了取得物质上的利益，另一类是为了获得精神利益，当然有些合同可能会兼及二者。我国《合同法》规定的15种有名合同，都可以归为前者。但对于旅游合同而言，其根本目的则是为了获取精神上的享受。在旅游中，旅客并不是仅仅为了游山玩水，而是在这一过程中一方面实现着宪法所赋予的休息权，另一方面满足了自己的精神需求，获得了快乐和轻松。因此，旅游实为一种较高层次的、以追求精神愉悦和满足为目的的消费行为，是人类精神文化生活的重要组成部分，其本身具有精神价值，这正是旅游合同不同于其他合同之所在。所以，在此情况下，旅游合同的不履行或者不完全履行，完全有可能给旅客带来精神上的痛苦和损害而涉及到精神损害问题②。

　　二、旅游纠纷中适用侵权责任的不足

　　学者通说认为，违约责任的赔偿范围不包括精神损害，精神损害的赔偿应当由侵权责任解决。其理由一般基于可预见性、证据问题、估算难度以及交易成本。在旅游纠纷中，往往会出现违约责任和侵权责任的竞合，如旅行社提供的交通服务有瑕疵，发生交通事故;游客下榻的饭店餐饮质量低劣，引起食物中毒;导游未尽职责带领游客参加危险活动造成游客伤亡等。按照上述观点，游客如果想要就自己的精神损害提出赔偿，则只能提起侵权之诉。但是由于“侵权行为法所规定者，系普通一般人之关系，而非特定人间之特别关系，故其保护被害人之规定，诚不若契约法严密。”因此在旅游纠纷中针对游客的精神损害问题适用侵权责任会有以下几方面的不足：

　　(一)对于第三人的责任

　　在侵权责任中，行为人仅仅对于自己的过错致他人损害的后果负责，对于其受雇人，行为人可以主张选择监督已尽相当注意而免责。因此，如果在旅游纠纷中适用侵权责任，则旅行社就完全可能因运输、食宿等引发的纠纷不承担责任。这样就导致游

　　客无法向旅行社要求赔偿。但在合同责任中，如果因第三人的过错导致合同债务不能履行，债务人首先应当向债权人负责，然后才能向第三人追偿。

　　(二)举证责任

　　侵权责任中，被害人对于加害人的故意过失，应负举证责任。旅游纠纷中适用侵权责任，游客面临着举证的巨大压力，会使得本来已经居于弱者地位的游客更加无奈;反之，合同责任中债权人对于债务不履行的归责事由，不负举证责任。“举证责任之所在，败诉之所在，”显然，旅游纠纷中适用侵权责任抑或合同责任，从举证责任的角度讲，其关系当事人利益至巨。

　　(三)归责原则

　　侵权责任的基本归责原则为过失责任主义，行为人不具有故意过失时，对于所生损害，原则上不负赔偿责任;而根据我国《合同法》第107条的规定，我国的合同责任被认为是采取了严格责任，只要有债务不履行的事实发生，原则上债务人就应当负赔偿责任。在旅游纠纷中相较二者，侵权责任对于被害人的保护显然不如合同责任。

　　除上述不足外，旅游纠纷中的精神损害适用侵权责任还导致一个更为严重的弊端，即会造成在同一种纠纷中分别适用侵权责任和合同责任，因为对于旅游纠纷中的财产损害，游客自然是选择合同责任。这样，对于同一事实引起的纠纷，财产损害适用合同责任，精神损害适用侵权责任，理论上难谓妥当。

　　正因如此，我国台湾地区民法典债编第227条之一修正时才有如下的规定：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。”而其中的第194、第195条的规定，就是非财产损害的规定，所以，台湾地区民法已经承认了合同的精神损害赔偿。此规定对于我国旅游合同中确立精神损害赔偿极具参考价值。

　　三、旅游合同中适用精神损害赔偿之判例与立法

　　(一)德国

　　德国民法典坚持合同责任和侵权责任的二元划分，认为非财产上的损害只能通过侵权之诉获得赔偿，违约行为不能产生精神损害。因过于僵化，二战以后，德国法院从事两个重要的造法活动，一为创设一般人格权;一为非财产上损害之商业化。其中与旅游有关的一个重要判例便是1956年的海上旅游案件，此案中，联邦法院最终认为“籍著海上旅行所欲取得的休憩，通常只有投入相当之费用支出始能‘购得’，在某种范围内可谓已商业化，对其所为之侵害实属对具有财产价值对价之侵害”。本案件判决为非财产损害商业化的基本案例，系德国损害赔偿法上的一项重大发展，旨在突破德国民法典第253条的限制，其理论构成虽然甚受批评，但事实上确有需要。因此1979年修正德国民法，增列旅游合同时，特别于第651条第2项规定：旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。此为数十年判决学说论辩的结果。通说认为此规定立法者已不采用商业化的理论，将假期视为一种财产价值;此项条文乃德国民法第253条所谓“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”的特别规定。

　　(二)法国、日本

　　法国民法典对于精神损害赔偿没有特别的规定，但自1833年起经由判例确认，精神损害赔偿所适用的规定与财产损害赔偿并没有不同，都为民法典第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”根据此规定，可以请求精神损害赔偿的情形，并不以法律明文规定为限，而是广泛承认了精神损害赔偿。虽然法国最高法院曾于1931年就精神损害赔偿作了限定，认为精神损害得请求赔偿的，除了人格权受侵害外，应以因亲属关系所引生之感情上利益受侵害为限，但遭到不少批评，其后法国法仍然维持原貌。因此，邻居狗叫影响睡眠可以请求非财产损害之赔偿，运送人运送迟延时，托运人亦得请求非财产上损害之赔偿，事例不胜枚举。

　　因此，因旅游合同纠纷引起的精神损害自然可以请求赔偿。正如学者所言，“谁也不怀疑合同关系中的人身损害可以像侵权行为所造成的人身损害那样可以得到赔偿，就损害本身来说，合同中的损害与侵权损害并无性质的不同。”日本民法典关于精神损害赔偿的基本规定与法国民法典类似，该法第709条规定：“因故意或者过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”此一规定揭示，可以请求精神损害赔偿的情形，与财产损害赔偿之情形并无不同，不以法律明文规定为限，则旅游合同中的精神损害当在赔偿之列。

　　(三)英国、美国

　　英国的判例法表明，对个人名誉和感情造成的伤害，不能在合同法上获得赔偿。确立这一规则的是贵族院1909年的阿迪斯诉格拉姆冯公司(Addisv.Gramophone Co Ltd)一案。此案的规则在英国合同法中维持了几十年的稳定地位，但法官并没有完全受制于它，一系列的例外被创造出来。一般认为，以下3种情形，合同法可以对当事人的痛苦给予损害赔偿：合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;合同的目的就是要解除痛苦或者麻烦;违反合同带来了身体上的不便并直接造成了精神上的苦痛。其中与旅游合同有关的是珍韦斯诉斯文旅游有限公司(Jarvis v.Swan Tours Ltd)案，该案中原告参加了被告的旅游团，被告向原告作出种种许诺，保证这将是“一段幸福无比的时光”。结果，被告吹嘘的好处均未兑现，对原告来说完全是一场痛苦的经历。因此原告提起诉讼，要求被告赔偿他的损失，包括精神损害。一审法院只支持了原告的财产损害，对精神损害则不予赔偿。原告上诉到英国上诉法院，上诉法院院长丹宁勋爵认为，该案正是判给受害方精神损害以金钱赔偿的恰当案件。他指出，“常常有人认为在违约的案件中，对非财产损害不应当予以赔偿……。这样的限制已经落伍了，不合时宜。在一个适当的案件中，透过合同是可以给予当事人精神上遭受的痛苦以赔偿的，就如同通过侵权行为给予精神震撼非财产损害赔偿一样。度假合同或者提供休闲娱乐与享受的合同，就是这样恰当的案件。倘若合同的一方当事人违反了合同，那么，因违反合同给对方当事人造成失望、痛苦、烦恼和挫折时，受害人可以获得非财产损害赔偿。”其后，1976年的海伍德诉韦勒斯(Heywood v.Wellers)案和1982年的佩里诉西德尼·菲力普父子(Perry v.Sidney Philips & Son)案等较为典型的合同纠纷中，受害人的精神损害都得到了赔偿。美国则在与旅游有关的普尔曼公司诉韦莱特(Pullman Company v.Willett)案中承认了因违约而产生的身体上的不便及心灵上的痛苦加以补偿。

　　(四)中国

　　我国的《民法通则》和《合同法》对此问题都没有作出规定，最高人民法院的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中也没有提及。因此法官在涉及旅游合同纠纷可否给予精神损害赔偿问题上表现出了较大的自由裁量权。在李海健等9

　　人诉广州羊城旅游公司在旅游活动中违约减少旅游景点赔偿纠纷案，冯建良诉上海中旅假日旅行社旅游合同案，王某、陈某诉雄都旅行社旅游合同纠纷案等案件中，原告提出的精神损害赔偿要求都没有得到支持。而在林某等15人诉海南中国青年旅行社损害赔偿纠纷案，冯林、段茜诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理公司旅游合同案、阮某诉上海某国际旅行社旅游合同纠纷案等案中，法官却支持了原告提出的精神损害赔偿的诉讼请求。虽然法官的判决未能统一，但可喜的是我们已经突破了传统民法理论的束缚，迈出了关键的一步。我国台湾地区民法典向来紧跟德国，过去也不承认旅游合同中的精神损害赔偿。但修订后的台湾民法典增设了旅游契约一节，也设立了游客的时间浪费损害赔偿请求权①，台湾地区的通说将此视为非财产上损害。

　　四、旅游合同中精神损害的认定标准和类型

　　从前面的分析，我们可以看出，无论是大陆法系还是英美法系，无论是我国还是国外，立法或者判例均已经承认了旅游合同中的精神损害赔偿。加之适用侵权责任的种种不足，旅游合同纠纷确立精神损害赔偿请求权乃势所必然。但这并不意味着每个旅游合同纠纷中都会产生精神损害，对此标准要严格把握，这一问题较为复杂，笔者在此仅作粗浅的探讨。笔者认为，旅游合同中的精神损害要符合以下几个要件：

　　第一，必须是基于包价旅游合同而产生的违约，因为只有包价旅游合同才以旅游乐趣为缔约目的，对于代办旅游合同则不能要求。

　　第二，只有在旅行社严重违约的情形下，才可以主张精神损害。至于何种情形属于严重违约，无法详尽列举，只能根据具体情势自由裁量。如因旅行社异地甩团导致旅游者无法买到回程车票或者无法找到住宿地而流落街头;又如旅游标准完全被更改，使旅游者目的落空或者根本无法享受到旅游乐趣;因旅行社的原因导致游客遭受人身伤害、办理证照不全或证照被扣等等。须说明的是，因旅行社的原因导致旅游者身体健康受到损害、人身伤亡的，如果已经构成侵权行为，可以直接根据我国法律的有关规定，请求精神损害赔偿。

　　第三，因旅行社违约造成的痛苦必须达到一定的程度。因为旅游合同的目的在于精神享受，而旅行社的大多数违约行为都会引起程度不同的精神痛苦。如果所有的精神痛苦都可以主张精神损害赔偿，则一方面会导致旅行社寸步难行进而影响旅游业，另一方面也会导致诉讼的泛滥，增加法院的负担。所以旅游合同中的违约造成的痛苦必须达到一定程度，对于这一标准的把握，也许正如大卫·凯恩斯(David Cairns)先生在GW·阿特金斯公司诉斯科特(GW Atkins Ltd.v.Scott)一案中所言，没有其他的办法只能凭借常识来指导了。

　　按照上述标准，笔者初步把旅游合同中的精神损害赔偿归纳为以下两种类型，但“类型不是闭锁僵化的，而是开放的、变动的，可斟酌实务案例及比较法的经验，为必要的调整”。因此，当条件具备时，当然可以有更多的类型。

　　第一，因旅行社不完全履行合同造成游客的人格权受损。如旅行社办理的出国证照不合格或者怠于办理导致游客在旅游地被羁押、扣留或者遣返;因为运输、住宿、餐饮给付等有瑕疵导致游客身体健康权受损害等等，游客都可以直接向旅行社主张违约精神损害赔偿。

　　第二，旅行社的不完全履行虽然没有造成游客的人格权受损，但导致合同目的严重不达。此种情形下应当严格限制精神损害赔偿的数额，首先要考虑对游客能够起到抚慰的作用，其次还要考虑到对旅行社是否起到了恰当的制裁作用。

　　五、结语

　　西方有学者认为，那些与人类感情至关重要的合同：婚礼、葬礼、照顾婴儿和老人、旅游等等，人类的心灵——内心的宁静、幸福、健康、安全正是合同交易目的的一部分。被告违约引起的精神痛苦是可以预见的，而且违约越是严重，痛苦就越大。旅游合同作为一种较为特殊的合同，需要在未来的民法典中予以有名化，针对旅游合同纠纷中的精神损害，适用侵权行为法来解决面临一系列不足之处。鉴于中外立法和判例都已经承认了旅游合同中的精神损害赔偿，因此在这个问题上我们应当紧跟立法的趋势，明确旅游合同中的违约精神损害赔偿请求权。唯有如此，才能较好地解决当下层出不穷的旅游纠纷，也才能使得我国未来的民法典更加具有稳定性、妥当性和先进性。

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