一、不当得利概述

　　(一)、概念

　　我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还给受损失的人。”这是民法通则关于不当得利制度的独项规定，由于这一内容过于简单、原则，因而，有关不当得利制度的理论对国内司法实践的指导尤为重要。

　　(二)、不当得利的分类

　　在我国依照通说，不当得利以受益人是否知情为标准可分为善意不当得利和恶意不当得利，受益人取得利益时不知其受益无合法根据是善意不当得利，反之，则为恶意不当得利。因此，我国民法既有理论认为：不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关，只要存在不当得利这一事实，不论当事人意志如何，均应产生不当得利之债。①我认为这种观点值得商榷。

　　二、不当得利构成要件的两种观点

　　法学界根据我国《民法通则》的规定从理论上阐释了不当得利的构成要件，通说认为：无法律上原因，取得利益，致他人损失为构成不当得利的三个要件，没有对受益人的主观意志方面进行界定。受益人获得利益时不知其受益无合法根据能够成立不当得利，这在我国则存在肯定说和否定说两种主张。多数学者持肯定说：受益人获利时是否明知无合法根据，对不当得利的成立没有法律意义，这只是确定财产的返还范围时应考虑的因素。②否定说主张，在不当得利中，“从主观方面来看，当事人取得的不应当取得的利益时的主观状况应是善意的，”并且认为“只有基于善意的主观状况所取得的不应当取得的财产才能具有不当性，而不是非法性。”③ 但是，这个观点没有得到深入的探究，而且又因此观点未能突破传统理论的束缚，在诸多方面与肯定说藕断丝连，难免自相矛盾，由此对我国民法原有理论的影响效果不甚明显，更未触动民事立法。三、受益人恶意受益行为的违法性

　　(一)、不当得利是否是违法行为

　　台湾学者王泽鉴先生认为：不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益，就构成要件而言，不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件。④但我国学者大都肯定了不当得利的本质特征是受益虽无合法根据，但也没有违法行为。区别仅在于前者认为受益人知情时虽存恶意，但没有违反法律的具体规定，只具有道德谴责意义，而非违法行为。后者对此没有阐述具体看法，我认为，受益人获利明知无合法根据仍取得该利益是违法行为，不成立不当得利。不当得利中的受益人不论是取得该利益时，还是拥有该利益的过程中，主观状况都必须持续表现为善意，否则，就是违法行为。

　　在我国，将受益人知情作为恶意不当得利处理，这不符合设立不当得利的目的。不容置疑，不当得利是社会复杂多样的经济生活中呈现出的一种不正常，不合理的现象。民法设立的这一制度的主旨，在于平衡当事人之间的经济利益，而不是以惩罚受益人的不当得利行为为归宿或出发点。罗马法学家Pomponius曾提出著名的法谚：“损人利已乃违反衡平。”不当得利制度在长达2000余年的发展过程中，衡平思想居于重要地位，不当得利的功能并不在于填补损失，而是在于使受领人返还其无法律上原因而受的利益。在受益人知情即恶意不当得利中所规定的受益人之返还责任，显然不仅仅为抑制受益人取得不应得到的利益的不合理现象，还表露了受益人得利行为的思想。因此，在不当得利中，恶意取得者“不论有偿取得还是无偿还取得，应予以返还，并给予相应的民事制裁。”

　　受益人明知无合法根据而取得利益是违法行为，不是不当行为。依照通说，受益人知情只表明主观上是恶意，但其行为并没有违反法律的具体规定，因而应受到道德谴责，而不应受法律制裁。并且，不当得利的发生往往是由受损失人和第三人的过失造成，甚至有的则因自然事件引起，而受益人既没有阻止受损失人和第三人避免过错的义务，也没有遏制自然事件发生的能力。因此，把受益人知情认定为违法行为，是不公平的。⑤我们认为，一行为违反法律的具体规定固然是违法行为，但在法律无具体规定遵循时，就应该用法律的基本原则来衡量其行为是否合法，只有这样，才真正符合民事法律的立法意旨，并充分体现民法基本原则的价值功能。

　　(二)、民法基本原则规定恶意受益行为的违法性

　　在民事法律无具体规定时，行为人的行为违反了民法的基本原则也可视为违法行为，应受到民法制裁。受益人知情即恶意不当得利制度就是以违反民法基本原则为基本前提，应受法律制裁的违法行为。第一，受益人知情违反了诚信原则。我国《民法通则》第4条的规定中有“诚实信用”“原则”字样。诚信原则是民法通则确立的重要原则之一，它内涵丰富，具有开放性。因而有“透明规定”之称，又由于它位阶极高，有“帝王条款”之美称。如果说民法基本原则是全部民法规范的价值主线和灵魂，那么，诚信原则就是民法基本原则的价值主线和灵魂。台湾学者蔡章麟先生认为，“非以诚实信用为最高法律原则，无以实现社会的妥当性和公平。”⑥我国年轻博士徐国栋则认为，“在当事人的利益关系中，诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己，”它要求“当事人进行民事活动时必须具备诚实善意的内心状态。”⑦受益人明知无合法根据仍取得利益，主观上显然有恶意，而且还促使了社会的非妥当性和不公平性的发生，造成了损人利己的后果，与诚信原则的要求背离而驰。

　　第二，受益人知情时违反了公民和法人的合法权益不受侵犯的原则。我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”该条所体现的是民事权利神圣原则，是民事活动的第一号原则。众所周知，民法是权利法，它自始至终贯彻了对民事主体的合法权益进行保护的原则。公民或法人如果丧失了对财产的占有，即使公民或法人对丧失该项财产的占有存在过失，他也不会因此失去对该项财产所拥有的所有权，更不意味此项财产已非公民或法人的合法财产，而应将其排除在法律保护之外。受益人明知无合法根据，而无视受损失人的财产权益而取得该财产，无疑侵犯了受损失人的所有权。至于受损失人和第三人对其结果的发生是否有过失，以及受益人得利是否完全由自然事件导致，只是受益人在承担民事责任选择具体责任形式时可考虑的情节或因素，并不因此而改变受益人行为的违法性质。

　　第三，受益人知情违反了社会公德。社会公德本身并不具法律效力，其主要是通过人们内心的信念，模范人物的影响，宣传教育及公共舆论的谴责等方式来实现的。但是，当法律给道德赋予规范于法律效力时，道德规范就具有了法律拘束力。我国民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，”从而将社会公德正式纳入法律规范的范畴。这就表明受益人明知无合法根据而占有他人财产，有侵犯他人所有权的故意，是损人利己的行为，一方面，为社会主义道德规范所不耻，另一方面也为法律所不容。诚然，受益人没有阻止受损失人和第三人避免过错的义务，亦无制止自然事件发生的能力，但是他有遵守民法规范中包括民法基本原则在内的一些强行性规范的法律义务，也当然有控制自己不侵犯他人所有权的能力。因此，将受益人知情作为不当得利处理，是把违法行为理解成了不当行为，存在定性错误，法学理论与司法实践均不足取。

　　尽管我国民法学界一直认为受益人知情时是恶意不当得利，但是，当我们认真考虑一下不当得利制度的历史演进，就不难发现，恶意不当得利制度在我国不具有实际存在的法律意义。

　　四、关于不当得利的独立性和无因性

　　(一)、物权行为与债权行为关系

　　不当得利制度源于罗马法，后来被法、德、日等国所继受。在古罗马，把不当得利按受益人是否知情划分为善意不当得利和恶意不当得利，目的是为了使受益人分别不同情况而承担不同的责任，从而合理有效的保护受损失人的财产权利。罗马法不当得利的分类，与罗马法承认物权行为的独立性与无因性有关。

　　1、物权行为、债权行为的概念

　　物权行为是相对于债权行为而言的。所谓债权行为，就是在当事人之间设立债权和债务关系的法律行为，以合同居多，他不发生物权的变动。而物权行为则是以物权的设定、移转、变更或消灭为目的法律行为。

　　2、两者关系

　　债权行为与物权行为截然分开，各自独立，就是物权行为的独立性，物权行为的独立性又是就物权行为的法律效力是否受债权行为的影响而言的。如果物权行为的成立和有效受债权行为成立与否和债权行为的效力的影响，则为有因，反之，既为无因。在罗马法中，债权行为和物权行为是相互独立的，只要物权行为本身有效成立，即使作为其原因的债权行为不成立和无效，也不影响其效力，因而无论受益人受领不应取得利益是否知情都不影响其取得物之所有权，受损失人丧失所有权，并丧失所有物返还请求权。

　　(二)、外国法中对不当得利制度的规定

　　不过，罗马法对受益人知情即恶意不当得利规定了较严格的责任。不当得利发生后，受益人“如出于恶意，则应连同可取得的孳息，返还其所受领的义务，如果依其给付的性质和其他原因而不能返还时，应偿还其价格，如有损害，并应赔偿。”由此可见，在古罗马，恶意不当得利的受益人承担的责任与其侵害他人所有权后承担的责任并无不同，差异仅在于后者是受损失人享有物之所有权时发生，而前者则于受损失人丧失了所有权时开始。可见，罗马法中恶意不当得利的规定是对受损失人不能以所有权请求返还时，为保护受损失人的合法权益而采取的变通措施，其存在的前提是承认物权行为的独立性与无因性，否则毫无意义。如果不承认物权行为的独立性与无因性，在债权行为不成立和无效时，受损失人并不丧失财产所有权，受益人也不能取得物之所有权，此时可以用所有物返还请求权来保护受损失人的合法权益，没有必要设立恶意不当得利制度，现代德国法系的民法都承认物权行为的独立性与无因性，因而作了与罗马法类似的规定。法国民法否认物权行为的独立性与无因性，但一般并不否认法国民法中也有恶意不当得利制度的规定。《法国民法典》第三编第四章第一节“准契约”中规定：“如受领清偿之人有恶意者，应返还原本及自受领清偿之日起的利息或果实”(第1378条)。立法者制定本条款的意图显然是为了设立恶意不当得利制度。法国民法典在否认物权行为的独立性与无因性的前提下，规定恶意不当得利制度，是受损失人本可以所有物返还请求权来保护自己的合法权益，变成了以不当得利返还请求权来保护其合法权益，从而人为地改变了行为的性质，徒增了法律适用的难度，也造成了民法理论体系内部的不协调，因而，这种规定缺乏合理性和科学性。可以认为这是法国立法者拘泥于罗马法理论束缚的必然结果。

　　(三)、我国法律中关于不当得利制度的规定

　　我国涉及不当得利制度的现行规定仅有两个条文(《民法通则》第92条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的131条)，但都未提到不当得利有善意和恶意之分，把不当得利划分为善意和恶意是民法学界在引进西方相关理论的基础上提出来的，我国民法通则第72条规定，财产所有权的取得不得违反法律规定，最高人民法院确认，承包经营权人未经发包人同意擅自转包或者承包的无效，这些足以说明我国法律不采用物权行为的无因性说，而更注重于法律行为的合法性、真实性。⑧我国既然不承认物权行为的独立性与无因性，为了保持民法理论体系内部的协调，应否认恶意不当得利的存在。可能有人认为，只有我们全盘接受德国法系的民法理论，承认物权行为的独立性与无因性，恶意不当得利就具备了存在的前提。这虽不失为解决问题的一种方法，但我们应认识到，由于承认物权行为的独立性与无因性已引起了不少弊端，最突出的表现在，依照物权行为的独立性与无因性理论，物权行为的成立或效力应就本身加以判断，不因债权行为不成立、无效或被撤销而受影响。买卖契约(即责权行为)即使不成立，无效或被撤销，对物权行为没有影响，买受人仍取得所有权，出卖人 (即所有权人)只能以不当得利的规定请求返还，其地位由物之所有人降至为普通债权人，甚至处于极为不利的地位，严重违反了民法中的公平正义原则。德国法系的台湾地区，也有不少学者主张否认物权行为的独立性与无因性。我认为，恶意不当得利制度与承认物权行为的独立性与无因性密切相关，前者的存在是肯定后者的必然结果，而对物权行为的独立性与无因性的否认，则应使取消恶意不当得利制度成为顺理成章的事情，这些也更科学，更合理，更符合民法理论的发展趋势。

　　五、恶意不当得利行为的性质

　　恶意不当得利行为究竟属于什么性质呢?我认为，它符合侵权行为的法律要件，是一种侵权行为。德国民法典第326条和我国台湾地区民法典第184条规定违背善良风俗，故意加害于他人的，构成侵权行为。而在我国，违背民法的基本原则，违反社会公德与违背善良风俗的行为应属同一内容。并且恶意不当得利中的受益人又造成他人损失的故意，因此，恶意不当得利与上述侵权行为亦具有相同的性质。也许有人认为，传统恶意不当得利中受益人是被动的，他只是消极地接受了不应取得的利益，将此划归侵权范围不妥。但是我们还注意到并赞同这样一种重要观点：就侵权行为而言，“不以作为为限，有作为之义务而不作为时，例如有告知之义务的缄默不言，亦足构成侵权行为”。⑨尽管我国民法没有明文规定恶意不当得利中的受益人有不接受利益的义务，但从民法基本原则和社会主义公共道德规范观之并推定，受益人有告之义务应无疑问。为此恶意不当得利亦可认定为受益人根本未履行告知义务之不作为的侵权行为。这种不作为的行为和损害结果之间有因果关系，行为人同样应对损害结果承担民事责任。

　　综上所述，我国民法理论通常不承认物权行为的独立性与无因性，因而，不当得利制度无区分善意和恶意之意义。把受益人知情作为恶意不当得利，不适当地扩大了不当得利制度的适用范围，混淆了不当得利与侵权行为的界限，造成法律适用的重叠，增加了法律规范的弹性。既不利于保护公民或法人的合法权益，也不利于司法工作者把握行为的性质，更无益于民法的充实与弘扬。所以，为发挥不当得利制度的价值功能，达到设立不当得利制度的真实目的，协调民法理论之间的矛盾，推动民法学的繁荣与发展，我国立法应取消恶意不当得利制度，即明确不当得利之债的产生必须以受益人取得财产和占有该项财产时持续善意为基本前提要件。受益人明知无合法根据仍取得利益是侵权行为，不属于不当得利。

　　参考文献：

　　①王利明等著：《民法新论》(下)中国政法大学出版社会性1983年版，第420页。

　　②⑤参阅康守玉：《对不当得利构成要件的再探讨》，载《法学与实践》1991年第3期，第32—33期，第32页。

　　③谢邦守、李静堂著：《民事责任》，法律出版社1991年版，第404页。

　　④王泽鉴《债法原理》(第二册)，不当得利，中国政法大学出版社，第146页。

　　⑥王泽鉴《民法学说与判例研究》(第一册)，第331页。

　　⑦徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，第400页。

　　⑧法学本科教材《民法学原理》，张俊浩编，中国政法大学1997年版，第351页。

　　⑨钱国成：《论侵权行为》，载刁荣华主编，《中国法学论著选集》，第403页。