刑事诉讼法笔记（五）
导读：
第八章 强制措施
第一节 概念和意义
一、概念的特点
1、 概念：公检法为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查和审判，或者继续犯罪，以及为了保有证据以保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人采取一定期限内限制或剥夺其人身自由的各种强制措施，共有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。
2、 特点：（1） 只有公检法机关依法才有权采用，其他任何机关和个人都无权
（2） 适用对象特定：犯罪嫌疑人、被告人，不适用其他人
（3） 不是法律制裁，即不是刑事处罚，也不是行政处罚，仅仅是预防性程序性的措施
（4） 并非每个案件或对每个犯罪嫌疑人及被告都必须采取，应根据案件的具体情况而定
（5） 一经采用并非一成不变，而是随着案情的发展进程，可以变更或撤销
二、意义：
1、 可以防止犯罪嫌疑人、被告人妨碍或逃避侦查或审判，以保障刑事案件的顺利进行
2、 有效地防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会
3、 有效地防止犯罪嫌疑人、被告人自杀自残或其他以外事件，使其不得逃避审判
4、 可以防止警戒社会上的不法人员，威慑社会不安定分子，使其不敢轻易以身试法。
三、坚持的两大原则
1、 必要性原则
2、 比例性原则：强度应当与涉嫌犯罪强度及人身危险性的大小成比例
第二节 拘传、取保候审、监视居住
一、拘传
1、 概念：公安机关、检察院、法院对未被逮捕拘留的犯罪嫌疑人、被告人依法强制到案接受讯问的强制方法
2、 条件：（1）经合法传唤无正当理由不到案（2）直接拘传（如不拘传则犯罪嫌疑人、被告人可能逃跑或走漏消息的）为拘留逮捕作铺垫
3、 传唤于拘传的区别：传唤无强制性，拘传则有强制性，对不愿到案的犯罪嫌疑人、被告人强制拘传接受讯问，传唤不是强制措施
4、 程序
（1） 填写拘传证，有法院、检察院院长以上或有公安局局长批准
（2） 实行拘传时应向被拘传人出示拘传证，执行人员不得少于两人，遇到抗拒时可以使用械具
（3） 对被拘传的犯罪嫌疑人、被告人应立即讯问，讯问结束后立即放回不得羁押
5、 拘传的时限：连续不得超过12小时，两次拘传间隔应为24小时
6、 留置再问问题：最长不得超过48小时
二、取保候审
1、 概念：公检法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交付保证金并出具保证书保证其随传随到的强制措施
2、 修改内容：
79年刑法只有两款规定，96年进行了完善到8个条款
79年刑法的缺陷：（1）方式只有人保一种，且未规定保证人的责任
（2）适用条件不明确
（3）期限未规定，以至于以取保候审代替结案
96年：（1）具体规定了适用对象：一是可能被判处管制、拘役或独立适用附加刑的，二是可能被判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的
刑事诉讼法没有规定不能适用的对象，公安部则有规定：对累犯、犯罪集团的首犯、以自杀、自残逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪及其他严重犯罪的不适用取保候审
（2）增加了财保的形式
理由：
a. 有利于犯罪嫌疑人自觉遵守规定
b. 社会经济发展，人民生活水平提高，收入增加
c. 有利于被取保候审人及其家属的生活和工作
d. 可以节约政府开支，减轻羁押场所的压力
e. 可以在不妨碍或不影响诉讼程序的情况下，为犯罪嫌疑人提供方便，找证人请律师，发现新证据，为辩护作充分准备
f. 大多数国家规定了财保的方式，方在中国值得研究
人民法院规定，可以根据犯罪性质情节，社会危害性、人身危险性、经济情况，缴纳1000元以上保证金
（3）具体规定了保证人条件义务以及被取保人的规定
（4）统一了执行机关：以前哪个机关决定哪个机关执行，现在统一为公安机关执行
（5）补充规定了期限：最长不得超过12个月
（6） 程序：有权申请取保的被羁押人的法定代理人或近亲属，及侦察阶段聘请的律师提出申请，应在7日内决定是否批准，予以批准的，应交保，但人保财保不能同时使用，保证人签写保证书并签名盖章，帮助被保证人逃跑的，构成包庇罪，财保的应向被保证人宣布责任，及保证金交纳的数额，时间地点。
三、监视居住
1、 概念及适用对象：指公检法对嫌疑人、被告人采取的一定期限内不得离开指定地点并对其活动进行监视和控制的强制措施。适用对象同取保候审，二者无轻重之分。
2、 执行过程中应注意的几个问题
（1） 被监视居住的人的活动范围：应当考虑他的生活学习工作及医疗方便，如工作、单位、家庭、医疗地点等实际需要考虑的问题
（2） 被监视居住的人应当遵守的规定：刑事诉讼法第57条
a. 未经执行机关批准，不得离开住处，无固定住处的未经批准，不得离开住所
b. 未经执行机关批准，不得回见他人，（六部委法条：被监视居住的嫌疑人和被告人回见聘请的律师，不需经过批准）但可否打电话，上网联系，值得探讨。
c. 在传讯使及时到案。
d. 不得以任何形式干扰证人作证
e. 不得毁灭、伪造证据，或者窜供
若违犯上述规定，情节轻微的应批评教育，情节严重的予以撤消监视居住，实行逮捕。
3、期限问题：
最长期限为6个月，实践中问题同取保候审，还有同取保候审等轮换适用。
第三节 拘留和逮捕
一、拘留
（一）概念和条件
1、概念：又称刑事拘留，详见课本
要点：（1）公检机关行使（2）在侦查过程中有法定紧急情况（3）对现行犯或重大嫌疑分子采取
2、条件：61条列举（应区别于公民扭送的四个条件）
公安机关拘留的条件：
a． 正在预备、实行犯罪或者在犯罪后及时被发觉的
b． 被害人或在场目击的证人指认其为犯罪人的
c． 在身边或住处发现有犯罪证据的
d． 犯罪后企图自杀，逃跑或在逃犯
e． 不讲真实姓名，住所及身份不明的
f． 有流窜作案，多次作案结伙作案的重大嫌疑人
（二）拘留的程序：公安机关在执行时必须出示拘留证，因紧急情况来不及办理的，应将嫌疑人带到公安机关后办理法定手续，拘留后，除非有妨碍侦查或无法通知的情形外，应把拘留的原因和羁押的场所，在24小时内通知其家属或所在单位
有妨碍侦查的情形是指：
a. 同案嫌疑人肯恶逃跑，隐匿、销毁或伪造证据的
b. 有可能互相窜供订立攻守同盟的
c. 其他同案犯有待查证的
无法通知：
a. 被拘留人不讲真实姓名、住所、身份不明的
b. 被拘留人无家无单位的
流窜作案：跨市县管辖范围内连续作案，或在居住地作案后跑到外地继续作案的
多次作案：三次作案以上
结伙作案：二人以上共同犯罪
公检机关应在拘留后的24小时内讯问，发现错误拘留的，立即释放，发放释放证明，对须逮捕而证据不充分的，可取保候审或监视居住，公安机关在异地执行拘留，应通知被拘留人所在地的公安机关，寻求配合，对于被拘留人为县级以上人大代表，应招请其所居住地人大主席团及常委会批准
（三）拘留的期限
认为必须逮捕的，应在3日内报同级人民检察院审查批准逮捕，特殊情况下可延长1至4日特殊情况指案情复杂，交通不便的边远地区3日以内难以报请批准逮捕的，实践中多为7天。
对于流窜作案、结伙作案的，提请审查逮捕的，可以延长到30日，人民检察院在接到公安机关提请批准书，应在7日内做出决定。
《公安部关于刑事诉讼程序的决定规定》：犯罪嫌疑人不讲真实姓名身份，在3日内不能查明身份，自查明身份之日起算。
二、逮捕
（一）概念：在一定期限内暂时限制嫌疑人、被告人的人身自由，并予以羁押的强制措施。
（二）条件：刑事诉讼法60条
1、证据要件：
（1） 有证据证明有犯罪事实
（2） 有证据证明发生了犯罪
（3） 有证据证明犯罪为嫌疑人所实施
（4） 有证据证明已查证属实
2、刑罚要件：可以判处有期徒刑以上刑罚
3、社会危险要件：采取其他措施尚不足以遏制其危险性
（三）程序
（四）批捕权的归属
＊不应用检察机关行使批捕权的理由＊
1、 检察机关批捕与其控诉职能相矛盾，不利于对嫌疑人、被告人保护，与法官掌握，有利于保护嫌疑人的权利。
2、 凡是剥夺公民人身自由的，都应经过司法程序解决，而检察机关行使的控诉职能是种行政权力，不应行使批捕权
3、 从诉讼程序考虑，法官能更好的把握逮捕的必要性
4、 设立逮捕制度的目的是保证嫌疑人不自杀、窜供、不逃跑，不毁灭证据，是种程序性保证，但在我国司法实践中，受到了极大的扭曲，成了侦查手段，造成了以捕代侦，刑讯逼供现象的出现
相反观点：
1、 把批捕权交给法官，必将危及法官的中立地位，过早的导入，会产生片面的认识及预断，在审判时，难免先入为主，失去了审判作为刑法最后一道防护措施的意义
2、 批捕是监督制约侦查权的一种权力，在刑事诉讼中，公安机关行使侦查权，检察机关行使起诉权，监督权，法官市行使审判权，为三机关的基本分工，逮捕作为侦查阶段的措施，离起诉最近，且检察机关负责审查起诉，为了保证案件质量，实现检察机关的监督职能，把批捕权交给检察官是可行的安排。
3、 在英美法系国家，由治安法官掌握批捕权，符合他们的司法体系，因为他们存在多种法院体系，我国法院体系结构单一，无治安法院的设置，批捕应与审判相分离，故法官不宜行使批捕权
4、 把原来由法官行使的权力分配给检察官，以提高诉讼效率，是当今国际司法改革的趋势，我国法官职能太多，如审判、执行，再交由批捕权，不仅使法官不看重这项职能，而且也使法官难保清正廉洁。
＊ 对逮捕的分析＊
我国的逮捕不仅作为行为动词（捕获）来使用，而且兼具状态动词含义（羁押）
英国的逮捕分为有证逮捕和无证逮捕，前者为警察和检察官书面申请经法官审查，颁发逮捕令，逮捕后，他们必须及时带到治安法官面前，并告知被逮捕人应享有的权利，后者是指警察在有合理的根据怀疑嫌疑人，因情况紧急，可以实施无证逮捕，逮捕后送警察局拘留，警官听取逮捕警察的叙述，及嫌疑人的供述，并有权做出决定，如无条件保释、有条件保释、拘留等等。
＊ 我国的羁押率很高，长期超期羁押
a. 对于重罪嫌疑人来说，由于久押不决，给他们的精神造成巨大的压力
b. 对于轻罪嫌疑人来说，有可能使其羁押期限超过了其应判刑期，造成司法尴尬
c. 对于无罪的人，造成无法弥补的影响
d. 看守所人满为患，是更加紧张的司法资源捉襟见肘，程序压力有损司法形象
e. 犯罪经验的传授，增加了嫌疑人的反抗心理，使其更难改造，有违刑法目的
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