第一部分 民法通则

　　第22条 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

　　[相关法条] 《民通意见》第24、28、30～35条；《民事诉讼法》第166、168条。

　　[内容剖析]

　　1.申请宣告失踪的“利害关系人”包括被申请人的近亲属及与其有民事权利义务关系的人（《民通意见》第24条）。

　　2.宣告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。应注意以下几点：（1）按照有利于保护失踪人财产的原则确定财产代管人。并非谁宣告失踪谁就是财产代管人，也没有顺序的要求。（《民通意见》第30条）（2）无民事行为能力、限制行为能力人失踪的，其监护人为当然代管人（《民通意见》第30条）。（3）代管人在有关失踪人的诉讼中，有充当原告或被告的资格（《民通意见》第32条）；

　　3.《民通意见》第34条规定宣告失踪案的公告期为半年，《民事诉讼法》第168条规定为3个月，存在着冲突，应以后者为准。

　　第23条 公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

　　（一）下落不明满4年的；

　　（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。

　　战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

　　第24条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

　　有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

　　第25条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

　　[相关法条] 《民通意见》第25～29、36～40条；《民事诉讼法》第167、168条。

　　[内容剖析]

　　宣告死亡制度是司考重点，应当重点掌握。

　　1.与宣告失踪不同，宣告死亡的目的在于保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。因此根据《民通意见》第25条的规定，宣告死亡的利害关系人有顺序要求，即存在在先顺位人时，在后顺位人无申请权。但申请撤销死亡宣告则不受顺序限制。

　　2.根据《民通意见》第27条的规定，战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间是4年而非2年。

　　3.可以宣告死亡的情形，除了《民法通则》第23条规定的两种情形以外，根据《民事诉讼法》第168条的规定，如果意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，可以马上申请宣告死亡。

　　4.宣告死亡案件的公告期是1年，但因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月（《民事诉讼法》第168条）。

　　5.无论宣告死亡还是宣告失踪，还有一个失踪时间的起算点问题：如果是意外事件或者战争导致下落不明的，从意外事件发生之日或者战争的结束之日开始计算，即从当天开始计算。如果是其他原因失踪的，则从音讯消失的次日开始计算。

　　6. 根据《民通意见》第29条的规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，而且宣告失踪或宣告死亡由申请人决定，同一顺序的利害关系人的申请不一致的，则宣告死亡。根据《民通意见》第36条的规定，被宣告死亡的人的死亡日期是指该判决宣布之日。

　　7.撤销死亡宣告的法律后果包括：（1）根据《民通意见》第36条第2款的规定，被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的，以后者为准，自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准。（2）根据《民通意见》第40条的规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依继承关系取得人应返还原物；原物不存在的，应予适当补偿（而非相应补偿）。第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的，可不予返还。（4）根据《民通意见》第37条的规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。（5）根据《民通意见》第38条的规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

　　第58条 下列民事行为无效：

　　（一）无民事行为能力人实施的；

　　（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

　　（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

　　（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的

　　（五）违反法律或者社会公共利益的；

　　（六）经济合同违反国家指令性计划的；

　　（七）以合法形式掩盖非法目的的。

　　无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

　　[相关法条]《民通意见》第67～70条、75条、78条；《合同法》第47、52～53条；《合同法司法解释（一）》第4、10条

　　[内容剖析]

　　1.主要是要注意《民法通则》的规定与《合同法》规定之间的关系。要注意《合同法》的内容已经修改了《民法通则》的规定，凡是《民法通则》与《合同法》相冲突的内容，都应当以《合同法》的规定为准。但是要注意的一点是，无效民事行为的概念比无效合同的概念要广泛，因此无效民事行为除包括无效合同以外，还包括无效的单方的民事行为，对于这部分的内容，不应当按照《合同法》的规定处理，仍应按照《民法通则》的规定处理。

　　2.对于无效民事行为的类型，《合同法》的规定大大修改了《民法通则》的有关规定，缩减了无效民事行为的范围。主要有：将因欺诈、胁迫而订立的合同的效力区分为两种情形：损害国家利益的，无效，没有损害国家利益的，作为可撤销处理；将乘人之危订立的合同规定了可撤销的合同处理，不再作为无效民事行为处理；将限制行为能力人依法不能独立实施的合同规定为效力待定的合同，不再作为无效民事行为处理。为了很好地区分《民法通则》规定与《合同法》规定之间的冲突，我们将涉及到的民事行为的效力列图如下：

　　限制民事行为能力人依法 不能独立实施的民事行为：合同行为-效力待定；合同以外的行为（单方行为）-无效

　　因欺诈、胁迫成立的民事行为：不损害国家利益的合同行为-可变更、可撤销；其他行为（包括损害国家利益的合同行为）-无效

　　因乘人之危成立的民事行为：合同行为-可变更、可撤销；合同以外的行为-无效

　　无民事行为能力人实施的民事行为（包括合同行为）-无效

　　3.在涉及合同效力的案件中，行政规章、地方性法规、地方性行政规章不得作为确定合同效力的依据，而必须以法律、行政法规为依据。而且只有违反法律、行政法规中的强制性规定的合同才是无效的，如果违反的是法律、行政法规中的任意性规定，合同并不因此无效。

　　4.根据《合同法解释（一）》第10条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。因此超越经营范围订立的合同，原则上认定为有效合同，除非这些超越经营范围的行为违反了国家限制经营、特许经营及禁止经营的规定。

　　5.应当掌握欺诈、胁迫、乘人之危的构成条件，即《民通意见》第68～70条的规定。

　　第59条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：

　　（一）行为人对行为内容有重大误解的；

　　（二）显失公平的。

　　被撤销的民事行为从行为开始起无效。

　　[相关法条]《民通意见》第71～73条；《合同法》第54～55条

　　[内容剖析]

　　1.注意《民通意见》第73条规定与《合同法》第55条第1项规定是冲突的，因此《民通意见》第73条的规定不适用于撤销合同行为的情形。两者之间的区别主要在于：《民通意见》是自行为成立之日起计算撤销权1年的除斥期间；而《合同法》则从知道或者应当知道撤销事由之日起计算撤销权1年的除斥期间。

　　2.《合同法》第54条的规定扩大了可变更、可撤销的民事行为的范围。将因欺诈、胁迫订立的不损害国家利益的合同、因乘人之危订立的合同都纳入了可变更、可撤销民事行为的范畴。

　　3.掌握重大误解、显失公平的构成条件，具体参见《民通意见》第71、72条的规定。其中对于“重大误解”的把握，要注意与“合同解释”区别开来。简单的区别在于：重大误解中的表示行为是明确的，即从外观上看不存在歧义，只是内心意思与表示行为之间有差别。而合同解释则主要是对表示行为本身存在不同的理解。

　　第65条第3款 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　第66条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

　　代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

　　代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

　　第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　第67条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　[相关法条] 《合同法》第48、49条；《民通意见》第83条。

　　[内容剖析]

　　1.滥用代理权。代理制度由被代理人、代理人、第三人三个方面的主体共同构成。其中代理权构成代理制度的核心内容，代理人行使代理权应遵循一定的准则，违反代理权行使的准则构成滥用代理权的行为。滥用代理权的行为分为三类：自己代理；双方代理；代理人与第三人恶意串通。注意滥用代理权与无权代理的区别：滥用代理权的前提就是代理人拥有代理权，而无权代理中的代理人则没有代理权或者超越了代理权。

　　2.无权代理。无权代理的内容主要在《合同法》第48条中规定，因此关于这方面的内容应当参考《合同法》第48条的解释。这里只是提醒大家注意几点：（1）注意无权代理订立的合同属于效力待定的合同；（2）无权代理中法律关系当事人具有不同的权利。特别要注意相对人在善意的情况下，拥有撤销权。在无权代理中，还要注意表见代理的问题。这方面的问题，参见《合同法》第49条的分析。

　　3.代理制度中有很多连带责任的规定，除了前面谈到的《合同法》第409条规定修正了《民通意见》第79条的规定，从而产生一个连带责任以外，在代理制度中还有以下五个连带责任：《民法通则》第65条第3款的规定：委托书授权不明的，代理人与被代理人连带；《民法通则》第第66条第3款的规定：代理人与第三人恶意串通的，代理人与第三人连带；《民法通则》第66条第4款的规定：第三人恶意的无权代理，第三人与代理人连带；《民法通则》第67条的规定：代理事项或代理行为违法的，代理人与被代理人连带；《民通意见》第81条的规定：在复代理中，如果转托不明导致第三人损失的，如果转托代理人有过错，代理人与转托代理人连带。

　　4.注意《民法通则》第66条第1款的规定与《合同法》第48条第2款的规定有冲突，凡是合同行为，按照《合同法》处理，即本人的沉默视为拒绝承认。在考试中一般都会按照《合同法》的规定出题。

　　第68条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

　　[相关法条] 《合同法》第400条；《民通意见》第 80、81条。

　　[内容剖析]

　　1.复代理，亦称再代理。复代理具有如下特征：（1）复代理人的代理权限以原代理人的权限为限。（2）复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。

　　2.委托代理中的复代理须具备如下条件始能成立：（1）为了被代理人利益；（2）事先或事后取得被代理人的同意，或者是有“紧急情况”的存在。根据《民通意见》第80条的规定，所谓“紧急情况”，是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。

　　3.根据《合同法》第400条的规定，即使是有效的复代理，作为代理人也应当就对第三人的选任及对第三人的指示承担过错责任。

　　4.法定代理人当然享有复任权，而指定代理人原则上无复任权。中国人民大学法学院·姚欢庆