某市的电子公司和机械制造公司签订一份委托技术开发合同，机械制造公司委托电子公司为其开发一些新型的电子监控技术。双方当事人约定，开发的期限为一年，开发的费用和报酬为200万元人民币，机械制造公司首先支付50万元，其余的150万元在电子公司交付技术成果后支付。在合同签订后的一年内，因为产品市场销售出现困难，机械制造公司出现经营困难，在电子公司交付技术成果后，迟迟不能向电子公司支付其余的150万，经过多次交涉，机械公司承认自己丧失了清偿能力。经过调查，电子公司发现该市水泥厂购买机械制造厂的产品欠机械制造公司产品价款300万元，而且该款项已经到期。

　　问题：

　　1.电子公司能否在对机械公司提起诉讼后，再对水泥厂提起代位诉讼？如果不可以，为什么？如果可以，在电子公司和机械制造公司的诉讼尚未审理完毕的情况下，两起案件是否应当合并审理？

　　2.如果电子公司考虑到机械制造公司已经丧失了清偿债务的能力，没有向其 提起诉讼，而是直接向水泥厂提起代位诉讼，此时何地法院具有管辖权？此时，机械制造公司处于什么样的诉讼地位？

　　3.如果电子公司向机械制造公司提起诉讼，为了防止水泥厂向机械制造公司支付款项，电子公司可以采取哪些措施？

　　4.在代位诉讼过程中，水泥厂提出其只所以没有向机械公司支付价款，是因为机械制造公司的产品根本没有达到他们约定的技术标准，无法使用，构成根本违约。该理由能否对抗电子公司提起的代位诉讼？

　　5.如果机械制造公司在得知电子公司对水泥厂提起了标的额为150万元的诉讼后，也向对水泥厂就剩余的150万元提起诉讼，机械制造公司应当向哪个法院提起诉讼？两起案件是否应当合并审理？法院对机械制造公司的起诉应当如何处理？

　　6.倘若电子公司已经向机械制造公司提起了诉讼，然后又向水泥厂提起了代位诉讼，法院对于代位诉讼应当如何处理？

　　「解题思路」

　　本案件涉及到三个基本的法律关系：电子公司和机械制造公司之间的技术开发合同关系、机械制造公司和水泥厂之间的买卖合同关系、电子公司和水泥厂之间一位代位权而形成的法律关系。债权人电子公司可以向机械制造公司就技术开发合同提起诉讼，也可以就代位权向水泥厂提起诉讼，而且几个法律关系中的标的额不完全一致，因此就需要处理两个诉讼之间的法律关系。

　　「参考答案」

　　1.电子公司可以在对机械制造公司提起诉讼之后，再对水泥厂提起代位诉讼，因为本案中，电子公司具备了提起代位诉讼的法律条件。根据合同法和有关司法解释的规定，提起代位诉讼的条件为：债权人对债务人的债权合法、债务人怠于行使到期债权、债务人的债权不属于债务人的自身的债权、债务人怠于行使到期债权对债权人形成损害。

　　两个诉讼是相互独立的，通常不能合并审理。

　　2.此时被告水泥厂住所地的法院具有管辖权。

　　主债务人机械制造公司处于第三人的诉讼地位。如果债权人电子公司为在诉讼中将机械制造公司列为第三人，则人民法院可以追加其为第三人。

　　3.电子公司可以向法院申请对水泥厂欠机械制造公司的价款进行财产保全，禁止水泥厂向机械制造公司清偿价款。

　　4.该理由可以对抗电子公司的诉讼请求，因为在代位诉讼中，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张。

　　5.机械制造公司要根据其与水泥厂之间的买卖合同的具体情况来确定管辖法院，如果双方达成了管辖协议，则应当按照管辖协议的规定向相关法院提起诉讼，如果没有任何的管辖协议，则需要根据法定管辖来起诉，被告住所地或者合同履行地的法院具有管辖权。

　　两起案件是相互独立的，通常不能够合并审理。

　　如果机械制造公司的起诉符合了民事诉讼法关于起诉的一般要件，则法院应当受理，但是，在代位权诉讼的裁判发生法律效力之前应当暂时中止该诉讼。

　　6.法院对于电子公司提起的代位权诉讼应当进行审查，符合受理条件的，应当受理。但是，在电子公司与机械制造公司之间的诉讼裁判发生法律效力之前，应当暂时中止代位诉讼。

　　「解析」

　　1.现行合同法规定了债的保全制度，在债务人的不正当行为损害了债权人的合法利益的情况下，债权人可以行使代位权和撤销权。其中代位权是由于债务人的消极行为导致财产减少损害债权人合法利益时赋予债权人的权利；而撤销权通常是因为债务人的积极行为导致其财产减少损害债权人合法利益时赋予债权人的权利。

　　根据现行合同法和最高法院的有关司法解释，债权人行使代位权的前提条件是：债权人对债务人享有到期债权、债务人对次债务人享有到期债权、债务人怠于行使该到期债权（主要表现为债务人没有向次债务人提起诉讼或者申请仲裁）、债务人的现有财产不足清偿债权人的全部债权，其怠于行使债权的行使损害了债权人的合法权益。当然，这里面还有很多的问题值得探讨：比如债权人在证明债务人对次债务人的债权的时候，债务人应当承担什么样的责任，是否有义务配合债权人。

　　2.代位权诉讼依然遵循法定管辖的一般原则，由被告住所地的法院管辖。因为代位权的成立依赖于两个法律关系：债权人对债务人的到期债权、债务人对次债务人的到期债权，因此，无论债权人是否仅仅对次债务人提起代位诉讼，法院都不可能越过这两个法律关系对案件作出裁判。此时，如何确定债务人在代位诉讼中的地位也就显得比较关键了。

　　从实际来看，债务人能够有的诉讼地位只能是两种：被告或者是第三人。债务人和次债务人并不是共同享有权利义务的，债权人与债务人和债权人与次债务人之间的法律关系也完全不相同，因此，债务人与次债务人不能是必要的共同诉讼人。现行法律将债务人视为第三人-无独立请求权的第三人。代位诉讼的审理结果的确同债务人有法律上的厉害关系：代位诉讼的结果直接决定了债务人和次债务人之间的债权债务关系是否存在以及具体的数额、决定债务人与债权人之间的权利义务关系是否归于消灭。

　　3.为了保证将来的裁判能够得到执行，民事诉讼法规定了财产保全制度，在情况紧急，或者有其他的妨碍将来的生效裁判执行的情况时，利害关系人或者原告可以向人民法院申请财产保全。根据最高人民法院的司法解释，财产保全的对象不仅仅限于债务人的实体财产，还包括债务人的债权。如果债务人的财产不能满足财产保全请求，但是对第三人享有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务进行清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或者价款。

　　但是，应当注意的是，如果债权人向次债务人提起了代位权诉讼，则根据法律的规定不能申请对债务人对次债务人享有的债权进行财产保全，因为此时的财产权利的所有人是债务人，而不是次债务人。财产保全的对象只能是被告人的财产或者财产权利，而不能是第三人的财产或者是财产权利。

　　当然，这里涉及到这样一个问题：如果是债权人已经向次债务人提起了代位权诉讼，次债务人依然向债务人为清偿，此时的清偿的法律效力需要探讨。但是我国现行的法律上似乎并没有禁止这样的行为，也就是说此时次债务人向债务人的清偿似乎依然能够达到使其债权债务关系消灭的法律效果。但是这样也许对债权人不公平，既然债权人已经向次债务人提起了代位权诉讼，则此时债务人的债权行使就应当收到限制，未经债权人同意，次债务人不得向债务人进行清偿，否则将是债权人处于十分不利的法律地位。这是一个理论上仍然需要探讨的问题。

　　4.虽然代位诉讼发生在债权人和次债务人之间，但是代位权本身只是一种形成权，它没有创设新的权利，就实体的法律关系而言依然只是债权人与债务人之间的法律关系和债务人与次债务人之间的法律关系。债权人代位权的产生不能从实质上使次债务人的抗辩权消灭。简单地说，在代位诉讼中，虽然原告为债权人，而不是债务人，次债务人依然享有其作为债务人的债务人所应当享有的一切权利，包括抗辩权。

　　5.如何协调债权人提起的代位诉讼和债务人对次债务人提起的行使债权的诉讼是一个十分复杂的问题。原则上来说，代位诉讼和债务人对次债务人的诉讼都需要审理债务人对次债务人的债权。不过现行法律上面规定了代位诉讼和债务人对次债务人的诉讼两者相互独立。

　　当然，由于代位诉讼直接影响到债务人和次债务人之间的诉讼，所以在代位诉讼的裁判发生法律效力之前，通常应当暂时中止债务人与次债务人之间的诉讼，以免前后两个诉讼的裁判出现矛盾。

　　因此实践中可能出现这样的局面：一方面在代位诉讼中，原告为电子公司，被告为水泥厂，第三人为机械制造公司；另一方面，在一般诉讼中，原告为机械制造公司，被告为水泥厂。两个诉讼都要对债务人和次债务人之间的权利义务关系作出裁判。

　　6.这里面总共涉及到三个诉讼：电子公司对水泥厂提起的代位诉讼、电子公司对债务人机械制造公司提起的技术开发合同诉讼、机械制造公司对水泥厂提起的买卖合同诉讼。其中，代位诉讼和买卖合同诉讼在时间上具有相互排斥性质，重要是买卖合同诉讼在先，则代位诉讼就被排除了，因为代位权的产生是以债务人怠于行使到期债权为前提的。代位诉讼和技术开发合同则是另外一种相互排斥的。既然现行法律规定了如果债权人仅仅对次债务人提起了代位诉讼，而没有对债务人进行诉讼，则债务人应当作为第三人参加诉讼，那么这样也就在实际上排斥了债权人读债务人再次提起诉讼的可能性。

　　但是无论如何，三个诉讼只要是出现同时存在的状况，则相互都是独立的。但是，由于代位诉讼成了问题的主要方面，因此，在代位诉讼的裁判发生法律效力之前，其他的诉讼应当暂时中止。在代位诉讼终结之后，才能根据具体的情况重新恢复。

　　「应注意的问题」

　　㈠相关法条及相关知识点的联系和区别

　　1.《合同法的解释》第11条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

　　（一）债权人对债务人的债权合法；

　　（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

　　（三）债务人的债权已到期；

　　（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

　　第12条：合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　第13条：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

　　次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

　　第14条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

　　第15条：债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。

　　受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。

　　第16条：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

　　两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

　　第17条：在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

　　第18条：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

　　债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

　　第19条：　在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

　　第20条：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

　　第21条：在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

　　第22条：债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。

　　债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。

　　2.《民事诉讼法》第92条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

　　人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。

　　人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

　　第93条：利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。

　　人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

　　申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

　　第94条：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

　　财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

　　人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。

　　财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

　　第95条：被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

　　第96条：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

　　第136条：有下列情形之一的，中止诉讼：

　　（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

　　（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

　　（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

　　（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

　　（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

　　（六）其他应当中止诉讼的情形。

　　中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

　　3.《民事诉讼法的意见》第105条：债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。

　　㈡应注意的问题

　　1.代位诉讼和债权人与债务人之间的诉讼，代位诉讼和债务人与次债务人之间的诉讼的具体的关系。

　　2.在代位诉讼中，债务人的诉讼地位。

　　3.代位诉讼中，次债务人的权利。

　　刘某和王某大达成书面的协议，约定刘某以一辆2000型桑塔纳换取王某面粉若干袋。刘某负责给该车安户和办理车牌号，而且在使用中如果出现任何的非人为的故障，其责任由刘某承担。合同签订后，王某按照合同的约定将面粉交付了刘某。刘某在将该车交付王某办理相关的手续时发现该车系被盗车辆，该车被公安部门依法扣押。该汽车后来被李某认领。此时王某要求刘某返还其交付的面粉。但是，刘某说，该面粉已经被用于生产食品。于是王某要求刘某返还价款11万元。王某经过调查发现，该刘某已经丧失了清偿债务的能力，但是同时发现，刘某曾经在一个月之前在朋友的儿子郑某的生日上送给郑某5万元人民币的生日礼物，而且半个月之前，刘某曾经将自己的一些价值6万元的物品以明显低于市场价格的价格卖给了陌生人何某。

　　问题：

　　1.王某能否向认领汽车的李某主张的汽车的权利？为什么？

　　2.王某向刘某提起了诉讼要求返还相应的价款后，王某能否再次向刘某提起撤销权诉讼？

　　3.王某提起撤销权诉讼应当以谁为被告？

　　4.郑某在撤销权诉讼中处于什么样的地位？

　　5.何某在撤销权诉讼中处于什么样的诉讼地位？

　　6.如果王某在撤销权诉讼中胜诉，是否可以根据该胜诉裁判对被撤销的法律行为涉及的相关财产进行强制执行？

　　「解题思路」

　　与代位权相对应的还有另外一种债的保全制度：撤销权。撤销权的产生是基于债务人的积极行为导致其总体财产的减少，从而损害了债权人的合法权益这一个前提。在撤销权行使的问题中同样涉及到三方当事人：债权人、债务人、受益人或者受让人。其中债权人和债务人之间应当是正当的债权债务关系。债务人和受益人或者受让人之间的法律关系可能有多种表现形式，但是其本质在于：尽管受益人或者受让人从债务人处获得的也许是正当的利益，但是这一获益行为对债权人来说显然是不公平的。

　　「参考答案」

　　1.王某不能向认领汽车的李某主张所有权。首先，汽车的所有权的转移是需要履行相关的手续的，本案件中王某并没有完成相关的手续。其次，王某也不可能根据善意取得来主张权利，虽然王某支付了相应的价款，并且他也是善意的，但是由于本案中的汽车是盗窃物，盗窃物不能适用善意取得。

　　2.王某可以向刘某再次提起撤销权诉讼，因为刘某在此之前的一个月时将自己的财产赠送给了郑某，这使得刘某的财产减少，因而无法清偿王某的债权，损害了王某的合法权益，符合了撤销权产生的条件。同时，王某和刘某之间的基于合同纠纷而产生的诉讼和撤销权诉讼是相对独立的。后者并不依赖于前者，同时前者也不排斥后者。

　　3.根据现行法律的规定，王某提起撤销权诉讼，应当以刘某为被告。

　　4.根据现行法律的规定，如果王某在撤销权诉讼中没有将郑某列为第三人，则法院可以追加郑某为第三人。

　　5.何某的诉讼地位取决与其是否了解：刘某低价转移财产对王某的合法权利造成了损害。如果何某了解了该情况，则王某可对刘某出售给何某财产的行为行使撤销权，此时何某与郑某的诉讼地位相同。如果何某不了解改情况，则何某取得财产的完全的所有权，王某不得对刘某向何某出售财产的行为行使撤销权。

　　6.王某不得根据撤销权的胜诉裁判对所涉的相关财产进行强制执行。因为撤销权诉讼是形成之诉，不是给付之诉，不具有强制执行效力。

　　「解析」

　　1.关于物的所有权转移时间和善意取得的问题一直是考试的重点内容。当然具体的出题方式可能有很多。所有权的转移主要需要区分：交付转移和其他的转移方式。而对善意取得需要掌握具体的适用条件：让与人无权让与、受让人基于善意而受让、受让人支付了相应的价款、标的物的适用善意取得。

　　2.撤销权的产生条件比较简单，只要是债务人的不正当的低价或者无偿处分了自己的财产，从而损害了债权人的合法权益，也就具备了撤销权产生的一般条件。

　　3.虽然行使撤销权的时候必然涉及到第三人-受益人或者是受让人的利益，但是根据现行法律的规定，债权人需要向债务人提起撤销权诉讼，而不是将债务人和受益人或者受让人作为共同被告。

　　4.郑某作为受益人，案件的处理结果肯定同其发生一定的法律关系。郑某对赠与物的所有权取决于撤销权诉讼的审理结果，如果债权人王某在撤销权诉讼中，胜诉，则刘某的赠与行为将自始丧失法律效力，那么郑某也将丧失对赠与物的所有权；如果王某在撤销权诉讼中败诉，则刘某和郑某之间的原有的法律关系将不会受到任何的影响。

　　因此根据民事诉讼法有关无独立请求权的第三人的有关规定，此时受益人或者受让人作为无独立请求全的第三人参加诉讼将比较合适。

　　5.本题的具体的情况是首先需要分析，王某对于刘某转移财产给何某的行为是否能够导致撤销权的产生。在产生撤销权的情况下，何某的地位将和郑某的相同。

　　6.任何的强制执行都需要有执行根据，在这个案件中，能够作为执行根据的只能是法院的裁判。那么，撤销权诉讼的裁判为什么不能作为执行根据呢？因为撤销权是一种形成权，王某在撤销权诉讼中胜诉的结果是使债务人刘某和受益人或者受让人之间的法律关系被撤销，从而使得刘某恢复其对被转让的财产的所有权。这样该财产就可以作为刘某的一般财产来清偿债权人王某的债权了。

　　由此可见，代位权的行使和撤销权的行使具有很大的区别：前者指向次债务人，而后者则指向债务人。

　　如果在撤销权诉讼中胜诉的债权人王某希望就撤销权诉讼中涉及的标的物获得清偿，除非是受益人或者受让人自愿为清偿，否则王某只能通过对第三人执行或者代位诉讼的方式来解决。（1）如果王某已经对刘某提起了基于合同的诉讼，并且获得胜诉，那么既然撤销权诉讼已经撤销了刘某转让财产的行为，如果该财产在受益人或者受让人处，王某可以根据现行法律规定的对第三人执行的制度，对受益人或者受让人强制执行。（2）如果王某没有对刘某提起诉讼，而且刘某也没有对受益人或者受让人主张权利，则王某可以对受益人或者受让人提起代位诉讼。

　　「应注意的问题」

　　㈠相关法条及相关知识点的联系和区别

　　1.《合同法》第74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

　　第75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　2.《合同法的解释》第23条：债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

　　第24条　债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

　　第25条：债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。

　　两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。

　　第26条：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

　　㈡应注意的问题

　　撤销权的成立条件、撤销权的行使对象、撤销权诉讼的性质。

　　郑某是退休老工人，靠微薄的退休金维持生活。一天，郑某在过十字路口的时候，李某违反交通规则，闯红灯，郑某躲闪不及，被李某驾驶的汽车撞成重伤。郑某住进医院后，无力承担高额的医疗费用，要求李某给予赔偿，支付费用，遭到李某拒绝。无奈，郑某提起诉讼，请求李某赔偿医疗费用和其他相关损失8万元。

　　问题：

　　1.郑某因经济困难，无法预付诉讼费用，如果你是郑某委托的代理律师，在这种情况下，你可以帮助郑某寻求何种救济？

　　2.如果在诉讼过程中，在法院的协调下，李某希望进行调解。你作为郑某的代理律师，事先也得到了郑某的指示，可以进行调解，而且郑某在委托书中明确写明了“全权代理”字样，请问如果郑某未出庭，你是否有权代理郑某进行调解？

　　3.如果一审法院判决支持了郑某的诉讼请求，并且于2003年4月3日（星期四）将判决送达郑某，于2003年4月4（星期五）日将判决送达了李某，请问李某如果希望提起上诉，应当在至迟在何日之前提出？

　　4.如果一审法院判决支持了郑某的诉讼请求，李某在法定的期间内提起了上诉，但是未能预交上诉费，在收到法院预交上诉费的通知后七日内，未能预交上诉费，也未向法院申请诉讼费用的缓交、减交、或者免交，此时法院应当如何处理李某的上诉？

　　5.如果一审法院判决支持了郑某的诉讼请求，李某按照法定程序提起上诉后，二审法院经过审查裁定发回重审，此时，李某预交的上诉费用是否退还？如果案件在发回重审后，李某对新的判决依然不服，重新提起了上诉，此时李某是否需要再次预交上诉费用？

　　6.如果案件在二审判决生效后，李某向法院申请再审，法院经过审查决定再审，此时李某是否需要预交再审诉讼费用？如果案件经过一审后，李某和郑某均没有上诉，在判决生效后，李某向法院申请再审，法院经过审查决定再审，此时李某是否应当预交再审案件的诉讼费用？

　　7.如果一审法院判决支持了郑某的诉讼请求，李某依法提起上诉，二审法院判决改判了一审法院的判决，此时，二审法院是否应当对一审法院的诉讼费用同时改判？如果一审法院作出裁判后，郑某和李某均提起上诉，双方当事人应当如何预交上诉费用？如果二审法院判决维持一审判决，此时，上诉费用应当如何负担？

　　「解题思路」

　　本题围绕这一般案件的诉讼费用问题展开，涉及到一审的诉讼费用，二审的诉讼费用以及再审的诉讼费用。当事人提起诉讼自然应当预交诉讼费用，这是一般的规则；提起上诉同样需要预交上诉费用。如果未能按照法律的规定预交相关的诉讼费用，后果通常是按照撤诉处理：撤回诉讼或撤回上诉。

　　「参考答案」

　　1.作为郑某的代理律师，应当告知和帮助郑某申请司法救助，申请诉讼费用的缓交、免交或者减交。

　　2.在郑某仅仅说明“全权代理”的情况下，作为郑某代理律师，无权进行调解，因为法院调解需要当事人的特别授权。

　　3.李某应当至迟在4月21日之前提起上诉。

　　4.二审法院应当视为李某撤回上诉。

　　5.李某已经预交的上诉费用不予退还，如果李某在一审法院重新判决后再次提起上诉，则无需再次预交上诉费用。

　　6.李某是否需要交纳再审案件的诉讼费用，完全取决于李某申请再审的理由。如果李某申请再审的利于为：有新的证据，足以推翻原判决和裁定，则李某应当按照法律的规定预交诉讼费用；如果李某的申请再审的理由为原判决、裁定认定事实的主要证据不足的或者是其他的有关理由，则李某无需交纳诉讼费用。

　　如果李某是对一审生效的判决、裁定申请再审，则需要交纳再审案件的诉讼费用。

　　7.二审法院应当同时对一审案件的诉讼费用的负担作出改判。

　　双方当事人均上诉的，分别预交案件的上诉费用。

　　在二审法院判决维持一审判决的情况下，案件的上诉费用在双方当事人分担。

　　「解析」

　　1.在上面的一个案例中已经对司法救助的有关问题作了介绍。

　　2.这是民事诉讼法的一个细节性质的规定，有些情况，诉讼代理人必须经过当事人的特殊的授权才能实施相应的诉讼行为，例如承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解或者进行调解等。其原因主要在于这些诉讼行为的实施将对当事人的实体权益问题产生重要的影响，而且像承认、放弃诉讼请求等行为本身就是对当事人实体权益的处分。

　　3.关于期间的计算问题虽然不是难点，但是却是重点问题，根据《民事诉讼法的意见》第79条的规定，民事诉讼中以日计算的各种期间均从次日起算。在本案中，期间是上诉期间，根据民事诉讼法的规定，对判决不服的上诉的期间为判决送达之日起15日。既然法院于2003年4月3日（星期四）将判决送达郑某，于2003年4月4（星期五）日将判决送达了李某，则李某的上诉期间应当从2003年4月5日起算，因此最后一日应当是2003年4月19日，但是根据计算，2003年4月19日为星期六，是假日，因此上诉的期间的最后的截至日期应当自然顺延，为假日后的第一个工作日，即2003年4月21日（2003年4月20日为星期天，同样不能作为上诉期间的终止日期）。

　　4.法律虽然没有将预交诉讼费用作为当事人起诉或者上诉的前提条件，但是，预交诉讼费用作为当事人的一项义务，依然对当事人的诉讼产生重要的影响。当事人未能按照规定预交诉讼费用的结果是，视为当事人撤诉：撤回起诉或者撤回上诉。此时并没有剥夺当事人再次提起诉讼或者上诉的权利，如果具备法定条件，当事人依然可以再次提起诉讼或者上诉。

　　5.这是法律的一项强制性规定。

　　6.对于二审的生效裁判申请再审，法律上区别对待，如果是当事人发现新的足以推翻原裁定、判决的证据，在我国目前的司法实践中，一般并不作为错案处理，也就是说此时法院对于生效的裁判不承担任何责任后果，因此，也能够理解为什么司法解释规定此时，对于再审的案件当事人需要依法交纳诉讼费用。除此以外，对于其他的再审理由，则当事人自身没有任何的过错，让当事人交纳诉讼费用显然是不合理的。

　　如果一审裁判生效前，当事人没有上诉，而是在一审裁判生效后申请再审，根据相关的司法解释的规定，此时当事人也需要交纳诉讼费用。这主要是考虑到，当事人本来享有一般的上诉途径，可是当事人放弃了该途径，因此应当承担相应的法律后果。但是这些规定的合理性还是值得进一步商榷的。

　　7.当事人上诉的，二审法院如果依法对一审的裁判进行了改判，则同时需要对一审的诉讼费用的负担进行改判。

　　如果双方当事人均上诉，则双方当事人均为上诉人，自然均需要交纳上诉费。如果上诉法院驳回了上诉，维持一审的裁判，根据诉讼费用负担的原则，应当由上诉人负担诉讼费用，此时既然双方当事人均为上诉人，则应当由双方当事人分担。

　　「应注意的问题」

　　㈠相关法条及相关知识点的联系和区别

　　1.《人民法院诉讼收费办法》第12条：诉讼费用由原告预交。被告提出反诉的，根据反诉金额或者价额计算案件受理费，由被告预交。

　　申请执行费，由申请人预交。

　　案件受理费，按第五条规定的标准预交；其他诉讼费用，由人民法院根据案件的具体情况决定预交的金额。

　　第13条：原告自接到人民法院预交诉讼费用通知的次日起七日内预交；反诉案件，由反诉当事人在提出反诉的同时预交案件受理费。预交确有困难的，可在预交期内向人民法院申请缓交。当事人在预交期内未预交又不提出缓交申请的，按自动撤回起诉处理。

　　上诉案件的诉讼费用，由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提出上诉的，由上诉的双方当事人分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其预交。上诉人在接到人民法院预交诉讼费用的通知后七日内仍未预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

　　申请执行等费用由申请人在提出申请时预交

　　第17条：第二审人民法院发回重审的案件，预交的上诉案件受理费，不予退还；重审后又上诉的，不再预交案件受理费。

　　第20条：第二审人民法院对第一审人民法院的判决作了改判的，除了应当确定当事人对第二审诉讼费用的负担外，还应当相应地变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。

　　第二审人民法院驳回上诉的案件，上诉的案件受理费由上诉人负担，双方都提出上诉的，由双方分担。

　　2.最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》补充规定五、《办法》第二十八条修改为：

　　第28条：依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的特别程序审理的案件免交案件受理费。

　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的审判监督程序审理的案件，按下列规定执行：

　　（1）依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项的规定向人民法院申请再审，人民法院经审查决定进行再审的案件，当事人依照《办法》有关规定交纳诉讼费用。

　　（2）当事人对人民法院第一审判决或裁定未提出上诉，一审判决、裁定或调解书已发生法律效力后，当事人又提出申请再审，人民法院经审查后决定再审的案件，依照《办法》有关规定交纳诉讼费用。

　　（3）其他依照审判监督程序提审、再审的案件，免交案件受理费。

　　何某（男）与金某（女）于1980年结婚，婚后双方经常发生争吵，但事后还是能够相互谅解。2000年，夫妻双方再次因为子女读书的费用问题发生争吵，进而发生何某殴打金某的现象。金某一气之下，提出离婚诉讼。

　　问题：

　　1.为了避免和金某在法庭上发生争吵，何某聘请了律师张某作为自己的诉讼代理人参加诉讼。开庭时，何某是否需要出庭？

　　2.如果法官发现双方当事人之间的对立情绪十分明显，认为调解和好的可能性十分渺茫，因此未进行调解直接判决起离婚。此程序是否正当？

　　3.如果经过调解，双方当事人和好。但是，此后的20天的时候，双方再次发生争吵，何某再次殴打了金某，此时金某能够再次提起离婚诉讼？为什么？

　　4.如果经过调解，双方当事人和好。但是，此后的20天的时候，何某提起离婚诉讼，法院是否应当受理此案件？为什么？

　　5.如果经过调解，双方当事人没有达成调解协议，但是法官认为双方当事人的感情尚未破裂，因此判决不准离婚。但是，金某回家后，越想这件事情，越觉得生气，认为和这样的男人生活根本没有幸福可言。于是在收到法院判决后的3个月后，再次提起离婚诉讼，法院是否应当受理？

　　6.如果一审法院判决不得离婚，金某上诉。二审法院经过审查认为应当准予离婚，如果你是二审法官，应当如何处理此案件？

　　7.如果金某的离婚诉讼请求得到法院的支持，法院同时对有关子女抚养和财产分割问题作出了裁判。一审法院在作出裁判后，双方当事人均未上诉。3个月后，金某认为法院对财产的分割不正确，同时发现了何某隐藏了2万元存款的存折一个，该存款为婚姻期间所得。金某向法院提出再审的申请。此时法院对此应当如何处理？

　　「解题思路」

　　离婚案件具有一些特殊性，首先，当事人除非有特殊的情况，应当出庭；其次，离婚诉讼调解是必经程序，不经过法庭调解直接判决是违反法定程序的。

　　「参考答案」

　　1.虽然何某聘请了律师张某作为诉讼代理人，但是何某依然需要出庭；如果何某有特殊情况，无法出庭的，需要向法院提交书面意见。

　　2.此程序不正当，因为任何的离婚案件都需要进行调解，未进行调解而直接裁判，违反了民事诉讼法对离婚案件的特殊规定。

　　3.可以再次提起离婚诉讼。根据民事诉讼法和最高人民法院的司法解释的有关规定，调解和好的离婚案件，通常情况下，如果没有新情况或者新理由，原告在6个月内再次提起离婚诉讼的，人民法院不予受理。但是本案中，金某再次遭到殴打，显然可以再次提起离婚诉讼。

　　4.法院应当受理此案件。因为在原来的案件中，何某是被告，我国现行的民事诉讼法和最高人民法院的司法解释对于被告的提起新的离婚诉讼没有进行强制性的限制。也就是说，尽管在原来的案件中，法院裁判不得离婚，而且法律规定没有新情况、新理由，不得在6个月内，再次提起离婚诉讼，这样的限制只是针对原告，而不适用于被告。

　　5.法院不应当受理，因为此时没有发生新的情况、也没有新的理由。

　　6.作为二审法院的法官此时可以根据当事人自愿的原则，将案件与子女抚养和财产问题进行调解，调解成功的，结案；调解不成功的，将案件发回重审。

　　7.对于一审判决对财产的分割不服，经过审查，认为符合再审条件的，应当进行再审；对于新发现的存折的财产分割问题应当告知当事人另行起诉。

　　「解析」

　　1.我国的现行法律在对待离婚案件问题上显得比较谨慎，为了能够征求本人对离婚的真是态度，法律规定，在离婚案件中，除非本人不能表达自己的意志，需要出庭；如果当事人本人出庭确有困难，则需要向法庭提交书面的说明。

　　2.为了维护家庭的团结稳定，我国现行法律规定对于离婚案件必须进行调解，从而尽可能避免当事人草率地、随意地离婚，造成不必要的后果。

　　3.对于调解和好的离婚案件或者是判决不准离婚的案件，原告如果具有新的理由或者发生了新的情况，依然可以再次提起离婚诉讼。法律相关规定的实质在于：既要保护婚姻家庭的稳定，但是同时也不能使得任何一方当事人的合法权益受到损害。当双方当事人的感情确实破裂时，应当允许当事人离婚，以免造成更大的负面后果。

　　4.在法律规定的一些相关限制主要针对提出离婚的原告一方，而对被告一方通常没有过多的限制。

　　6.一旦法院判决不得离婚，裁判的内容就将变得十分的简单。这样二审法院很难进行改判，因此二审法院通常是采取调解的方式对案件进行处理。如果调解不成，二审法院则应当将案件发回重审，从而保证当事人的正当诉讼权利。

　　7.对于准予离婚的判决中涉及离婚的部分不得申请再审，但是，对于其中涉及的财产分割问题，则可以申请再审。同时，再审只能针对生效裁判而言，对于生效裁判未处理的财产，再审法院无权审理，因此，只能要求当事人另行起诉。

　　「应注意的问题」

　　㈠相关法条及相关知识点的联系和区别

　　1.《民事诉讼法》第62条： 离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

　　第111条：人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理：

　　（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

　　2.《民事诉讼法的意见》第92条：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。当事人一方或双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决。

　　人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。

　　第144条：当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。

　　原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，可比照民事诉讼法第一百一十一条第（七）项的规定不予受理。

　　第185条：一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。

　　第209条：当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。

　　3.《婚姻法》第32条：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

　　人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

　　有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

　　（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

　　（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

　　（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

　　（四）因感情不和分居满二年的；

　　（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

　　一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

　　㈡应注意的问题

　　本题仅仅对有关离婚案件的程序问题进行了探讨，应当注意的是，随着婚姻法的修订，有关离婚的规定也出现了相应的变化，因此在考试的过程中，可能会将有关的离婚过错赔偿等实体法的问题联系到一起的。中国政法大学·杨秀清