2011年司考国际私法总论精讲（文字＋图表）

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法律快车官方整理更新时间： 2019-11-03 10:25:58 人浏览

导读：

编者前话：司考的国际私法虽然不难，但是想得到分数也要下一点功夫。小编为考生们推荐的这篇文章就是国际私法的精讲，文字的说明再配合图表的整理，非常有助于大家的记忆。总论一、国际私法的基本理论问题1.国际私法的核心问题：国际民商事法律冲突的解决2.调整对

　　编者前话：司考的国际私法虽然不难，但是想得到分数也要下一点功夫。小编为考生们推荐的这篇文章就是国际私法的精讲，文字的说明再配合图表的整理，非常有助于大家的记忆。

　　总论

　　一、国际私法的基本理论问题

　　1.国际私法的核心问题：国际民商事法律冲突的解决

　　2.调整对象——平等主体之间的国际民商事法律关系（主体、客体、内容）

　　《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见

　　178.凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

　　3.调整范围

　　外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）。

　　4.调整方法——间接调整方法（冲突法）、直接调整方法

　　5.渊源——国内法渊源（国内立法、国内判例、司法解释）、国际法渊源（国际条约、国际惯例）

　　6.主体——属人法的连结点问题（自然人和法人的国籍、住所、惯常居所）

　　（1）自然人属人法的确定（国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决）

　　大陆法系：通常以国籍为连接点；英美法：通常以住所为连接点

　　民通意见182.有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

　　民通意见181.无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

　　民通意见183.当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

　　（例题）91.大卫是甲国人，同时具有乙国国籍，其住处在甲国，其惯常居所在乙国。后因在丙国为票据行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。为了确定大卫之票据行为的效力，我国法院首先要确定他是否具有民事行为能力。按照我国《票据法》的规定，票据债务人的民事行为能力适用其本国法。大卫同时具有甲国国籍和乙国国籍，我国法院应如何确定其本国法？

　　A.以大卫有住所的甲国法律为其本国法

　　B.以票据行为地丙国的法律为其本国法

　　C.以大卫有惯常居所的乙国法律为其本国法

　　D.以与大卫有最密切联系的国家的法律为其本国法

　　（2）法人属人法的确定（国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决）

　　A.法人国籍的确定：（a）法人成员国籍主义或称资本控制主义；（b）设立地主义，或称成立地主义或登记地主义；（c）住所地主义；（d）准据法主义；（e）法人设立地和法人住所地并用主义。

　　B.法人住所的确定：（a）主事务所所在地说，或称管理中心所在地说；（b）营业中心所在地说；（c）章程指定住所说；（d）主要办事机构所在地说。

　　C.法人营业所的确定：我国《民通意见》第185条—积极冲突：最密切联系；消极冲突：以住所或经常居住地为准

　　相关法条：《民通意见》184.外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

　　外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定

　　《民法通则》第三十九条法人以它的主要办事机构所在地为住所

　　《公司法》第10条公司以其主要办事机构所在地为住所

　　《民通意见》185.当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

　　《公司法》第200条　外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

　　（3）国家——国家及其财产豁免、中国的立场

　　（4）国际组织

　　7.外国人的民商事法律地位——国民待遇（无条件、互惠、特定三类）、最惠国待遇、优惠待遇。

　　二、冲突规范与准据法

　　1.民事法律冲突

　　法律冲突之种类——公法与私法冲突；空间（国际与区际）、时际、人际；平面与垂直。

　　国际民事法律冲突之特点——跨国、空间、私法、平面冲突。

　　冲突之解决方法——直接、间接

　　2.冲突规范（注意把握冲突规范与国际私法规范的联系和区别）

　　（2）结构：（传统法律规范结构——假定、处理和制裁；冲突规范的结构——假定和处理结合在一起，无制裁部分，一般包括“范围”和“系属”）

　　冲突规范 = 范围 + 系属（包含连接点——动态、静态连结点的区分及其意义）

　　例题：下列选项哪些属于冲突规范中动态的连接点？

　　A.遗嘱订立地 B.婚姻举行地 C.合同缔结地 D.动产所在地 E.侵权行为地

　　（3）系属公式

系属公式

常用连结点

主要解决的问题

属人法

国籍（大陆法系国家）、住所（英美普通法系国家及南美部分国家）、惯常居所

人的身份、能力、亲属、继承

物之所在地法

物所在地点

物权、特别是不动产物权

行为地法

合同缔结地、合同履行地、婚姻举行地、侵权行为地（含加害行为地和损害结果发生地）

行为的方式和行为的效力

当事人合意选择的法律

当事人的选择

合同

法院地法

法院所在地

程序问题、涉及法院地国公共利益的问题

最密切联系地法

最密切联系地

合同在没有当事人选择法律情况下的法律适用（我国还有涉外扶养等）

旗国法

船舶、航空器上的旗帜国

船舶航空器物权及运输

　　（4）冲突规范的类型——单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范四种基本类型。

　　（5.）准据法

　　A.准据法的特点：①经冲突规范指定；②是实体法；③结合案件具体情况确定

　　B.准据法的选择方法：法则区别说（巴托鲁斯）、法律关系本座说（萨维尼）、最密切联系原则、利益分析说（柯里）、规则选择方法或结果选择方法（卡弗斯）、当事人的协议、分割方法、有利于判决的承认和执行方法

　　C.区际法律冲突下的准据法的确定

　　我国民通意见192.依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

　　（例题）70.根据我国的司法解释，我国法院在依法应适用外国法律时，如果该外国的不同地区实施不同的法律，应如何确定准据法？

　　A.依据该国的区际冲突规则确定准据法

　　B.可以直接选择适用该国任一地区的实体法

　　C.在无法根据该国的区际冲突规则确定时，依据最密切联系原则确定准据法

　　D.依当事人的住所地确定准据法

　　三、适用冲突规范的制度

　　1.识别：识别的冲突和依据——依据法院地、依据准据法、分析法学与比较法说、个案识别说、二级识别说

　　例题：在下列各项中，被国际私法称为识别的是哪项？（）

　　A.在涉外离婚案件中，判断夫妻关系是否有效成立的问题

　　B.在涉外债权案件中，判断是合同之债还是侵权行为之债的问题

　　C.在涉外继承案件中，判断继承人与被继承人之间继承关系是否有效成立的问题

　　D.在确定婚姻关系是否有效成立的案件中，判断再婚者与前夫或前妻是否已离婚的问题

　　2.反致

　　直接反致、间接反致、转致、包含直接反致的转致、双重反致——掌握区别

　　例题：一位住所在伊朗的沙特阿拉伯公民，在科威特去世并在科威特留有遗产。根据法院地科威特的国际私法的规定，继承适用被继承人死亡时的属人法，即沙特阿拉伯法；而沙特阿拉伯国际私法规定，继承应由被继承人死亡时的住所地法支配，即伊朗法，最后科威特法院适用了伊朗法来处理了该案。根据国际私法的理论，科威特法院的做法属于（）

　　A.直接反致 B.间接反致 C. 转致 D.包含了直接反致的转致

　　相关法条：《民通意见》第178条第2款——人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

　　3.外国法查明

　　（1）外国法查明的一般方法

　　样题：根据各国实践，当一国法院根据本国冲突规范指引需要适用某外国法时，查明外国法的方法通常有哪些？（）

　　A.当事人举证 B.法官依职权查明

　　C.法官依职权查明，当事人负有协助义务 D.当事人举证，法官有协助义务

　　（2）无法查明外国法时的一般解决办法

　　例题：1999年—11.当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，，一般的解决办法有哪些？（）

　　A.驳回起诉 B.适用法院地法律

　　C.适用同本应适用的外国法相近似或类似的其他国家的法律 D.适用一般法理

　　（3）中国的相关规定：《民通意见》第193条

　　例题：根据我国有关规定，人民法院在审理涉外民商事案件时，对于应当适用的外国法，可以通过下列哪些途径查明？（）

　　A.当事人提供 B.由我国驻该国使领馆提供 C.由该国驻我国使馆提供 D.由中外法律专家提供 E.由对方中央机关提供

　　相关法条：《民通意见》第193条对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

　　此外，我国在实践中主张，对我国法院在审理国际民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉。

　　4.公共秩序保留（安全阀、外国法和国际惯例）

　　相关法条：（1）《民法通则》第150条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

　　（2）《民事诉讼法》第268条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

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