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　　抵押的财产范围

　　一、考点说明

　　《物权法》首次规定了未来财产抵押制度，即企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押。

　　二、理论分析

　　抵押权是对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产，优先清偿其债权的权利。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人。其目的在于担保债的履行，而不在于对物的使用和收益。抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其他财产。抵押权的设定不要求移转标的物的占有。

　　抵押合同中，若抵押的财产不可抵押，则该合同无效。一般不可抵押的财产主要有以下几种：

　　1、土地所有权;

　　2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

　　3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　4、所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　5、依法被查封、扣押、监管的财产;

　　6、乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押;

　　7、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　三、例题解析

　　[例题]某中学为修缮教育设施向银行借款，银行要求该学校提供担保，学校以自有财产向银行设立抵押，以下哪些财产可以抵押?( )

　　A.该学校的办公楼

　　B.该学校的操场

　　C.该学校的小汽车

　　D.与临校存在权属争议的财产

　　[答案]C

　　[解析]本题是关于抵押权的标的即抵押物的问题。《担保法》第34、37条分别对可以抵押和不得抵押的财产作出了比较详细的规定。依据法律，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得设定抵押。所有权、使用权不明或者有争议的财产也不得抵押。

　　[注意] 在了解《担保法》规定的同时，应当掌握《担保法解释》的特殊规定。第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”第50条规定：“以担保法第三十四条第1款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”第52条规定：“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。”第53条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”

　　抵押登记的效力

　　一、考点说明

　　《物权法》对《担保法》第41条、42条进行了修正，这两条作废。

　　二、理论分析

　　抵押权登记是导致抵押权获取公信力的必要途径。它对于维护市场经济条件下交易的安全，保护抵押财产关系人和第三人的利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。

　　对抵押权之登记效力的主张，有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外，还必须进行登记，否则不产生抵押权成立之效力;登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力，若要对抗善意第三人，可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主，以登记对抗主义为辅的原则。

　　(1)以建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权;正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。

　　(2)以生产设备、原材料、半成品、产品;交通运输工具或者正在建造的船舶、飞行器抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记，不得对抗善意第三人。

　　(3)企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品进行动产抵押的，应当向动产所在地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记，不得对抗善意第三人，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　三、例题解析

　　[例题]甲因向乙借款而将自己的房屋抵押给乙，双方签订了抵押合同，并且甲将该房屋的产权证交付于乙，但因当地登记部门的原因而未登记。后甲又以该产权证的复印件与丙签订了抵押合同，并办理了抵押登记。后甲逾期未偿还债务。下列说法正确的是?( )

　　A.乙对甲的房屋享有抵押权

　　B.丙优先于乙对甲的房屋享有优先权

　　C.乙优先于丙对甲的房屋行使抵押权

　　D.丙对甲的房屋享有抵押权

　　[答案]ABD

　　[解析]本题涉及抵押登记问题。

　　分析甲乙的抵押关系：甲乙签订抵押合同，甲将房产证交付于乙，但因登记部门的原因未办理登记。依照《担保法解释》第59条的规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权，但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。甲丙的抵押关系：双方签订抵押合同，且在登记部门进行了登记，由于甲乙之间的抵押不得对抗第三人，甲丙抵押有效。

　　[注意]《担保法》对抵押登记进行了规定。《担保法》第42条规定，需要经过登记才能生效的抵押权包括：土地使用权抵押权，房屋或乡镇厂房等建筑物抵押权，林木抵押权，交通运输工具抵押权，机器设备抵押权。抵押合同自登记之日起生效，未办理登记的，抵押权不成立，抵押合同也不生效。但是有两条例外：一是因登记部门的原因致使无法办理登记。抵押人向债权人交付权利凭证的，可认定债权人对财产享有优先受偿权;二是尚未办理权属证书的财产抵押，在二审法庭辩论终结前能够提供权属证书或补办抵押登记的，可认定抵押有效。但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。抵押登记的内容与抵押内容不一致的，应以登记记载的内容为准。

　　本题还涉及到抵押权的位次问题。依据《担保法》第54条，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照上述规定清偿;未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。应注意的是，《担保法解释》第76条对《担保法》第54条所作的修正：同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。[page]

　　抵押权

　　一、抵押权的概念

　　(一)概念

　　抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有不动产或其他财产而提供担保，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。

　　(二)抵押权的特征

　　1.抵押权的标的物主要是债务人或第三人提供担保的不动产

　　在我国，动产也可以用作抵押权

　　2.抵押权不转移标的物占有

　　标的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因此，抵押权最能实现抵押人用以融资的目的，一方面自己占有、使用、收益，另一方面又用作担保进行融资，真正做到了物尽其用，所以被作为担保之王。

　　3.抵押权原则上是意定担保物权

　　二、抵押权的设立

　　1.抵押合同

　　抵押合同必须以书面要式行为订立。所有的担保合同要求书面要式。

　　2.流质禁止条款

　　当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

　　注意：流质禁止条款也适用于质押合同。

　　3.登记

　　(1)登记作为生效要件，不登记不生效。

　　a.不动产

　　b.航空器、船舶、机动车辆

　　c.企业的机器设备及其他动产。

　　(2)登记作为对抗要件。

　　除上述所列之财产外，其他标的物进行抵押的，是否登记当事人自愿。不登记的，不得对抗第三人。

　　(3)登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的，以登记为准。

　　三、不得用以抵押的财产

　　是否能够进行抵押的标准是，该项财产是否可以转让，抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。因此原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。根据担保法的规定，下列财产不得抵押：

　　1.土地所有权。(不可流通)

　　2.耕地、宅基地、自留地、自留上等集体所有的土地的土地使用权，但法律有特别规定的除外。(集体土地使用权不可流通)

　　集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：(1)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押;(2)乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押，但是以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。

　　3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

　　此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意，担保法解释第53条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”

　　4.所有权、使用权不明或有争议的财产。(抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺)

　　5.依法被查封、扣押、监管的财产。(此种情形所有人丧失了处分权)

　　6.以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

　　7.当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。

　　四、抵押权的效力

　　(一)担保的范围

　　有约定的，依照约定。没有约定的，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

　　(二)对标的物的效力

　　1.抵押效力及于从物

　　担保法解释第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”

　　2.对孳息的效力

　　债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。

　　收取的孳息首先充作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，再次是主债权。

　　3.对添附物的效力

　　对于添附物，依据担保法解释62条规定可以分如下情形对待：

　　(1)添附物归第三人时适用物上代位的有关规定。

　　抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。

　　(2)添附物归抵押人所有时及于整个抵押物。

　　抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。

　　(3)共有时及于抵押人的份额。

　　第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

　　(三)对抵押人的效力——抵押人的权利

　　1.占有、使用、收益的权利

　　抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。

　　2.处分权

　　(1)转让标的物的权利

　　标的物抵押后抵押人仍可转让其抵押物。但是在我国，抵押人转让抵押物的，受到如下之限制：

　　a.应通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。不通知、不告知的，不影响转让的效力，即转让仍然有效。

　　b.抵押人转让抵押物所得的价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或提存。超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　c. 抵押物转让后，抵押权人基于物权的追及效力仍然可以向受让人就抵押物行使抵押权。当然，若债务人已经清偿了其债务的，抵押权消灭。

　　(2)就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。

　　(3)就抵押物为他人设定用益物权。

　　(四)对抵押权人的效力——抵押权人的权利

　　1.抵押权的保全

　　在抵押权人因抵押物受到损害而遭受损失时，抵押权人基于其抵押权可以行使如下权利，保全其抵押权：

　　(1)在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

　　(2)抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的，或提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减少的部分，仍作为债权的担保。

　　2. 处分抵押物的权利

　　在债权到清偿期而未受到清偿时，债权人有权将标的物进行处分，以受偿。

　　3.优先受偿权

　　五、抵押权的实现

　　(一)抵押权实现的要件

　　抵押权的实现，必须具备以下要件：

　　1.须抵押权有效存在。

　　2.须债务已届清偿期。

　　3.须债务人未清偿债务。

　　(二)抵押权的实现方法

　　抵押权的实现方式有三种，分别是折价、拍卖、变卖。

　　(三)抵押权的实现与诉讼时效

　　抵押权作为物权，不受诉讼时效的限制。但是抵押权有除斥期间，抵押权担保的债权的诉讼时效届满后，担保物权人可以在诉讼时效届满后的两年内行使担保物权。

　　六、最高额抵押

　　1.概念

　　最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议以标的物在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保。

　　2.特征

　　(1)最高额抵押是为将来发生的债权作担保，因此最高额抵押在发生上突破了从属性。

　　(2)最高额抵押担保的是一定期限内连续发生的债权。

　　(3)担保债权的数额是不特定的。

　　(4)担保的债权具有最高限额。

　　3.最高额抵押的特别规定

　　(1)最高额抵押所担保的主债权不得转让。

　　(2)当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更不得对抗顺序在后的抵押权人。

　　(3)抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限，对抵押物优先受偿。

　　(4)最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

　　[例](2006年国家司法考试单项选择题)9.5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的?

　　A.乙可对该房屋行使抵押权

　　B.甲与丙之间的抵押合同已生效

　　C.甲与丁之间转让房屋的合同无效

　　D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失

　　答案及解析：B　《担保法》第41条的规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。所以，本题中甲、丙之间的抵押合同因没有办理抵押物登记，故没有生效。丙可基于缔约过失责任要求甲赔偿自己所遭受的损失。故B项是错误的，D项是正确的。对于A、C两项，《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《担保法解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。故A项、C项正确。