第三节 我国证券市场的监管

　　一、我国证券市场的产生和发展

　　（一）证券市场的产生及发展

　　我国证券市场是经济体制改革不断深化和有计划商品经济发展的必然产物。在经济体制改革刚刚起步时，有些地区为使企业获得宝贵的生产发展资金，开始尝试突破单一的银行信用制度，允许一些企业直接发行债券、融资券或股票等进行社会集资。国家为了弥补财政赤字，改革单一向银行透支借贷的传统体制，在 1981年恢复了国库券发行。1985年，中国人民银行为了促进金融工具的多样化，筹措新投产企业的自有资金，批准中国工商银行等专业银行发行金融债券。

　　根据经济体制改革和发展有计划商品经济的需要，国家经济体制改革委员会 （以下简称“国家体改委”）和中国人民银行总行于1985年12月联合在广州召开了5城市金融体制改革试点会议，其中一个重要内容就是提出开放证券市场，并布置试点工作。1986年以后，国务院制订并颁布了一系列有关证券管理、证券发行与交易的法规和政策。这些法规和政策的颁布，有力地推进了证券发行与交易市场的发展。与此同时，证券交易市场也开始形成。1986年8月15日，经中国人民银行沈阳分行批准，沈阳信托投资公司开办了企业债券的柜台业务。同年 9月26日，经中国人民银行上海分行批准，上海工商银行信托投资公司开办了股票的上市转让业务。在这一时期，由于国库券发行采取派购方式且不让转让流通，致使国库券信誉不高，在“黑市”转让的国库券价格大大低于面值。为了提高国库券信誉，1988年4月1日中国人民银行总行会同财政部请示国务院同意后，在上海等7个城市进行了国库券转让试点，迅速提高了国库券的交易额和市场价格，取得相当显著的成效。这一改变不仅提高了国库券信誉，也同时激活了我国的证券市场。与此同时，国家不断发行各种形式的债券并允许其进入市场流通，在国务院有关办法和条例的鼓励下，其他债券品种逐渐增多，一些国有大型企业开始发行企业债券，有些企业开始试验发行股票。

　　1990年11月26日，经过中国人民银行批准和国务院同意，新中国第一家证券交易所——上海证券交易所正式成立并于1990年12月19日正式营业。同年，深圳证券交易所开始试运行，它依托电脑网络进行场外集中交易，把分布在全国各地的证券机构联结起来。1991年7月，深圳证券交易所开始正式营业。一些公司的股票开始在证券交易所挂牌上市。1992年，中国证券交易系统有限公司及其全国电子交易系统经批准成立，并于1993年初开始运行。该系统因将投资者身份限定于系统内的证券商，其发展受到较大影响，但依然具有全国性市场的作用。

　　随着全国证券交易场所的逐步形成，我国证券专业队伍也得到发展。截止 1996年7月，我国证券公司已有近100家，证券兼营机构有250多家，证券营业部发展到2000家，具有从事证券业务资格的会计师事务所有100多家，律师事务所270多家，资产评估机构110多家，证券从业人员10万多人。

　　在证券交易场所和证券专业队伍获得巨大发展的同时，我国证券品种也有较大变化。证券品种从较早的国库券、建设债券、金融债券、重点企业债券，发展到公司股票以及各种权证如认股权证和配股权证，其中反映现代投资组合理念的投资基金也成为证券市场上的重要证券品种。交易方式也在现货交易的基础上，出现了期货交易。证券交易规则也从试行和实验，逐渐发展成比较规范和成熟的交易规则。经过8年左右的发展，我国证券市场实现了从无到有，证券市场规模从小到大的重大转变。根据1999年末的统计，上海和深圳两家证券交易所的上市证券总数已逾1 000只，上市公司总数超过900家，流通市值（A股和B股合计）超过3 200多亿人民币，证券投资者开户数量超过4 000万户。

　　（二）证券立法的发展

　　随着证券市场的发展，证券立法也有长足发展，除已颁布具有基本法作用的《公司法》以外，还包括《股票条例》、《中华人民共和国国库券条例》、《企业债券管理条例》、《投资基金管理暂行办法》、《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、《证券交易所管理办法》、《证券公司管理办法》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等一系列全国性行政法规，此外各地证券法规也纷纷出台。1992年开始，全国人大将证券法的起草工作列入议事日程，经过8年的艰苦努力，《证券法》也已于 1998年12月29日颁布并于1999年7月1日起开始实施，初步建立完整的证券法律法规体系，基本满足了调控证券市场的法制化需求。

　　（三）证券监管制度的发展

　　随着证券市场的发展和证券法规体系的建立，我国证券监管制度也日趋科学。在我国证券市场发展早期，证券市场被当作金融市场的组成部分，以中国人民银行为核心的金融管理机构体系当然地被移植到证券市场监管中。1986年《中华人民共和国银行管理暂行条例》即将审批专业银行和其他金融机构的设置或撤并，以及管理企业股票、债券有价证券，管理金融市场的职能，明确地赋予中国人民银行。依此，中国人民银行随后发布了《关于企业股票、债券以及其他金融市场业务管理问题的通知》和《关于严格控制股票发行和转让的通知》等一系列规章。1991年4月，鉴于证券市场在多头管理和分散管理体制下出现黑市交易、操纵交易、内幕交易等严重社会问题，中国人民银行请示国务院批准，成立了由中国人民银行、国家计委、财政部、国家外汇管理局、税务总局等单位共同组成股票市场办公会议制度，代表国务院对证券市场行使日常管理职权。1992年6月，在股票市场办公会议制度基础上，建立了国务院证券管理办公会议制度，其办事机构是中国人民银行的证券管理办公室。

　　为了保障证券管理的公正性和权威性，保护投资者利益，促进证券市场的健康发展，1992年10月同时成立了国务院证券管理委员会（以下简称证券委）和中国证监会。根据国务院1992年12月17日发布的《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》，证券市场管理机构大致分为证券委、证监会、其他政府机构及证券业自律机构。证券委是国家对全国证券市场进行统一宏观管理的主管机构，证券委实行委员制，由国务院14个部委的部长或局长担任委员。证券委的主要职责是：负责组织拟订有关证券市场的法律、法规草案；研究制定有关证券市场的方针政策和规章；制定证券市场发展规划和提出计划建议；指导、协调、监督和检查各地区、各有关部门与证券市场有关的各项工作；归口管理证监会。证监会是证券委的监管执行机构，由有证券专业知识和实践经验的专家组成，按事业单位管理，主要职责是：根据证券委的授权，拟订有关证券市场管理的规则；对证券经营机构从事证券业务，特别是股票自营业务进行监管；依法对有价证券的发行和交易以及对社会公开发行股票的公司实施监管；对境内企业向境外发行股票实施监管，会同有关部门进行证券统计，研究分析证券市场形势并及时向证券委报告工作，提出建议。

　　国务院其他有关部门和地方人民政府关于证券工作的职责分工是：国家计委根据证券委计划建议进行综合平衡，编制证券计划；中国人民银行负责审批和归口管理证券机构，同时报证券委备案；财政部归口管理注册会计师和会计师事务所，对其从事与证券业有关的会计事务的资格由证监会审定；国家体改委负责拟订股份制试点的法规并组织协调有关试点工作；上海、深圳证券交易所由当地政府归口管理，由证监会实施监督，设立证券交易所必须由证券委审核，报国务院批准；现有企业股份制试点，地方企业由省级或计划单列市人民政府授权的部门会同企业主管部门负责审批，中央企业由国家体改委会同企业主管部门负责审批，中央企业由国家体改委会同企业主管部门负责审批。

　　上述监管体制在此后若干年的实践中不断发展和变化。虽然证券委职责更侧重于证券市场的宏观管理，属于对重大事项的非常设议事机构，而证监会侧重于微观管理，彼此之间存在职责上的重叠和交叉；在国务院机构改革中，国家计委和国家体改委的名称及职责也发生重大变化，中国人民银行依照《银行法》规定，也不再继续负责证券市场的监管。证券委现也已被撤销。证券监管体制上的变化，直接导致了证监会职权的加强，使证监会成为我国证券市场的集中监督管理机构。

　　二、我国的证券市场监管特点

　　我国证券市场产生较晚，但发展迅速。目前，我国证券市场仍在快速发展和变动中，证券监管体制已显现的某些现实特点也会不断变化；《证券法》实施后，证券监管最终模式尚有待在实施中细化和明确。结合目前情况，我国证券市场监管呈现以下特点：

　　（一）重视政府监管

　　有的学者根据证券市场的发育情况，将证券市场分为政府推动型和自由发展型两种。前者是在政府权力的影响和支配下开设和运作的证券市场，后者则是在自由经济基础上发展起来的证券市场。在两种市场形态下，监管体制存在重大差别。前者通常更强调行政或政府监管的优势地位，后者则在原有自律管理基础上，增加了政府监管的内容。

　　政府监管是计划经济向市场经济转轨过程中的管理体制以及对自由经济逐渐实施管制的管理体制间的切人点。在各国证券法发展过程中，曾经存在以自由主义为支配观念的证券监管体系，并培育了世界早期的证券市场。但在自由主义支配之下，也曾经出现了震惊全球的金融动荡。实践证明，自由主义监管体制往往容易导致资本市场的混乱，进而影响整个金融市场和经济秩序的稳定。在这种担心下，原来主张自由主义证券监管体制的国家逐渐转为加强国家或者政府监管的新证券监管体制。我国长期实行计划经济和经济管制体制，没有经历自由经济或者放任主义的发展过程。在这种体制中，国家计划成为调整、引导国民经济的基本手段。这种计划经济体制承认政府对证券市场的强大行政干预能力，在一定程度上限制了市场在资源分配上的积极作用，难以避免人为的不合理干预。所以，在计划经济向市场经济转型过程中，减少不必要的国家干预是改革的重要环节。我国证券市场是在计划经济体制向市场经济体制转换过程中产生和快速发展起来的，在培育我国证券市场的过程中，必然会逐渐消除证券市场中过度的国家干预，实现由严格管制向弹性管制的过渡。但是，这不意味着要彻底消除政府管制的作用，而应以改变传统的监管范围和方式为首要任务。

　　我国证券市场的政府管制体现在许多方面。首先是股份公司设立上的政府监管。我国《公司法》在股份有限公司设立问题上采用特许主义，该法第77条规定，“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”。根据这一规定，设立股份公司并不是单纯依照投资者意志行事，也不是以投资者符合《公司法》规定的实体条件即可获准设立股份公司，设立股份公司必须首先获得来自政府的预先批准。其次，证券发行依然带有相当程度的计划色彩。根据以往之监管体制，国家计委（现名称为国家发展计划委员会）和国务院

　　证券委要协调有关中央机关，核定和下达每年股票和公司债券的发行规模。现在虽不再采取额度审批计划，但新股发行审核制度尚未显现出与额度审批制度的根本差别，依然受计划因素的间接影响。另外，设立证券交易所必须获得国务院的特别批准，任何人均不得擅自设立证券交易所。国家通过限制证券供应量和证券市场的发展进度，有效地控制着证券市场的发展。

　　政府计划或者政府行为是平衡市场交易关系的重要手段，对我国证券市场依然存在巨大影响。对于新生且脆弱的证券市场来说，政府管制是十分必要的，但也必须根据经济发展的实际状况，及时作出适度调整，防止政府管制不当所带来的损害。就当前情况来说，我国证券市场发展过程中，主要应当是适度放松政府管制，而非取消管制。

　　（二）强调实质管理

　　在实质管理体制中，证券法对证券发行条件与程序作出规定，即使证券发行人依法承担和履行信息披露义务，政府监管部门也有权审查发行人条件并决定是否准许其进行证券发行。在证券法理论上，形式审查是与实质管理相对应的管理体制，它是指证券发行人应当依法披露与证券发行有关的各类信息，政府仅负责审查拟发行证券是否符合公开原则的规定，是否向投资者进行了充分的信息披露，而不管其是否给投资者带来足够的盈利。我国现行证券法不仅严格规定了各类证券发行的基本条件和发行人信息披露义务，而且政府监管机构将依照其监管职责，审查并确认其是否真正具备证券发行条件，这在性质上属于实质管理体制。

　　（三）强调集中管理

　　我国以往的证券监管体制基本上属于分散型监管体制，许多机构和部门以不同方式介入证券市场监管，导致监管机构的职权交叉，虽然各监管机构有其专属职权，但也有与其他机构共享的职权，权力与责任的不统一状况，往往会出现监管漏洞和重叠。为了消除分散型监管体制的缺陷，提高证券监管效率，众多有识之士提出要建立集中监管体制，消除证券委与证监会并存，中央管理与地方管理并存的分散管理局面。 在总结以往证券监管经验的基础上，我国《证券法》第 7条明确规定，“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”，“国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责”。这一规定确立了国务院证券监督管理机构作为我国证券市场集中管理者的地位，克服了国务院系统内多头管理，各地分别管理的局面，从而为充分发挥证券市场的融资功能，促进企业转换经营管理机制，推动社会资源合理配置和流动，奠定了良好的法律基础。

　　三、国务院证券监管机构

　　（一）国务院证券监管机构的性质

　　《证券法》第7条规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理，第166条进一步规定，“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行”。根据我国目前监管体制的运行状况，国务院证券监管机构即为证监会。

　　按照国务院以往规定，证监会由“专家组成”，并实行“按事业单位管理”的特殊体制。鉴于此等特殊体制及关于事业单位权限的理论争议，中国证监会设立之初发布的有些规范性文件，是与其他国务院所属行政机关共同发布的，如《关于确认会计师、律师及审计师等中介机构从业资格的规定》；有的则由国务院证券委转发下达，如《关于境内企业到境外公开发行股票和上市存在问题的报告》；中国证监会有些职权是由原证券委依照授权方式作出，如《国务院证券委员会关于授权中国证券监督管理委员会查处证券违法违章行为的通知》。

　　对我国证券监管机构的性质问题，《证券法》仅表明证监会是“国务院证券监督管理机构”，没有明确究竟属于国务院所属行政单位或事业单位。对此，《证券法》起草过程中曾有较多讨论。根据《证券法》1993年8月份草案说明，当时曾建议由国务院设立证券管理委员会管理证券市场，因为国务院证券委仅属于名义上的主管机构，不是国务院部委机构，只能起到协调作用；且依照《宪法》规定，非部委机构无权制定“法律、行政法规、决定、命令、指示和规章”。同时，证监会作为国务院所属事业单位，依照法律也无权制定法律、行政法规、决定、命令、指示和规章等具有普遍约束力的规范性文件。根据1993年12月20日《证券法》草案说明，相关争论主要是，在建立国务院证券管理委员会的基础上，如何妥善处理其权力过分集中以及如何发挥地方监管职责的问题。1994年6月28日《证券法》草案说明中，依然提出设立国务院证券管理委员会，作为全国证券市场的主管机关，统一管理监督全国证券市场，并可在地方设立证券管理的派出机构。1998年10月27日草案说明中，删去“国务院证券管理委员会”的提法，改称“国务院证券监督管理机构”，并维持了1994年6月28日草案关于派出机构及职权事项的主要内容。《证券法》第210条规定，当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门处罚决定不服的，可以依法申请复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。此条款无疑是在确认证券监管机构具有国务院所属行政主管部门的性质。

　　上述情况实际意味着，《证券法》规定的“国务院证券监督管理机构”不是事业单位，而应当是国务院所属部委，并具有规章制定权。值得注意的是，证监会根据目前规定，仍属于国务院所属事业单位。

　　（二）证券监管机构的职责

　　《证券法》第167条将证券监管机构的职责作出列举性规定，但该条款并非证券监管机构职责的全部。结合《证券法》第7、8和167条规定，证券监管机构在对证券市场实施监督管理中，履行以下职责：

　　1．规章规则制定权。证券监管机构有权制定和发布监督管理证券市场的规章和规则。根据这一规定，国务院证券监管机构与仅“根据证券委的授权，拟订有关证券市场管理的规则”的证监会明显不同。《证券法》第172条第1款进一步规定，证券监管机构应当公开其依法制定的规章、规则和管理制度。

　　2．派出机构设立权。根据《证券法》第7条第2款规定，证券监管机构可以设立派出机构，按照授权履行证券管理职责。根据目前实践，证监会已改变以往按照行政区域标准设立派出机构的传统做法，转而按照经济区域标准设立派出机构。

　　3．审批权或核准权。我国《证券法》对股票发行采取核准制，对债券发行采取审批制。鉴于证券监管机构依法集中统一管理全国证券市场，证券监管机构对股票和债券发行，分别享有核准权和审批权。

　　4．证券行为之监督管理权。证券监管机构依法对证券发行、交易、登记、托管和结算等行为进行监督管理。证券发行、交易、登记、托管和结算的概念及相关问题，见本书相关内容。

　　5．证券行为人之监督管理权。根据《证券法》，证券监管机构依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券业务活动，进行监督管理。《证券法》在规定证券监管机构的监督管理权时，有两点特殊之处：（1）它首次提及“证券投资基金管理机构”，但《证券法》未将证券投资基金明确列为调整对象；（2）它没有将证券投资者纳人证券行为人的范围，但《证券法》在若干条款中已将证券投资者列人《证券法》调整之列。

　　6．证券从业人员之监督管理权。证券监管机构可以依法制定证券从业人员的资格标准和行为准则，并依法实施监督。

　　7.信息公开之监督管理权。即依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况。有关监管的具体实施，参见本书其他章节相关内容。

　　8．自律机构之监督管理权。《证券法》第8条规定，“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理”。为了保证自律性管理合乎现行法律与法规，证券监管机构应依法对证券业协会的活动进行指导和监督。

　　9．违法违规行为之查处权。证券监管机构依据调查结果，可以对证券违法行为作出处罚决定，且该处罚决定应当公开。

　　10．法律、行政法规规定的其他职权。

　　（三）证券监管机构的执法措施

　　为了保证证券监管机构顺利履行其法定职责证券监管机构有权采取以下执法措施：《证券法》第168条特别规定

　　1．进人违法行为发生场所调查取证。鉴于该条款没有使用“违法行为地”概念，而采“违法行为发生地”术语，故在严格意义上，本条款仅指违法行为发生地或发生场所，如从事违规交易的证券公司的营业场所，不应包括违法行为之结果地。

　　2．询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调耷有关的事项作出说明。证券监管机构在询问和调查过程中，当事人和与被调查事件有关的单位和个人应当予以协助。

　　3．查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移或者隐匿的文件和资料，可以予以封存。值得注意的是，证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料等文件不仅是关于某种事实的证明文件，而且是财产权利的载体，证券监管机构仅得在可能发生文件转移或隐匿情况下予以封存，但不影响资料和文件的所有权归属。

　　4．查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。此属关于“查询权”和“冻结建议权”的规定。本条款关于冻结建议权的规定最为重要。按照规定，（1）证券监管机构只具有冻结建议权，而无权对违法资金、证券进行直接冻结，即证券监管机构不享有采取强制措施的权力；（2）冻结建议权以证明“转移或者隐匿违法资金、证券迹象”为前提，而不以确知违法行为人将转移或隐匿资金及证券为条件，至于何种情况构成存在上述违法行为之迹象，应依具体环境而定；（3）鉴于证券市场流动性强，证券投资风险大，受请求之司法机关对证券监管机构的合理申请只需进行形式审查，但无权拒绝或拖延采取冻结措施。

　　根据《证券法》第171条，证券监管机构依法履行职责时，被检查、调查的单位和个人应当配合，如实提供有关文件和资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。

　　（四）证券监管机构及工作人员的特别义务

　　1．忠于职守义务。即证券监管机构工作人员必须忠于职守，依法办事，公正廉洁，不得利用自己的职务便利牟取不正当的利益。《证券法》第205条还就证券监管机构工作人员违法活动的其他法律责任作出规定。

　　2．有关证件的出示义务。证券监管机构工作人员在履行职责，进行监督检查或者调查时，应当出示有关证件。

　　3．商业秘密的保密义务。证券监管机构工作人员在履行职责，进行监督检查或者调查时，对其所获得的有关单位或个人的商业秘密，负有保密义务。

　　4．涉嫌犯罪之移送义务。《证券法》第173条规定，证券监管机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。

　　5．任职之特别限制。为了保证证券监管机关工作人员依法履行职责，保证监管工作的公平和公正，《证券法》第173条规定，证券监管机构的工作人员不得在被监管的机构中兼任职务。此条款旨在禁止证券监管机构任何工作人员在任何证券公司、证券交易所、证券业协会、证券交易服务机构和其他单位中的任何兼任职务。我们认为，不应将本条款作出限制性解释，更不得解释为仅禁止证券监管机构工作人员在涉嫌从事证券违法违规的机构中担任职务，或为从事证券违法违规活动提供有关的劳务和服务。

　　四、自律性监管机构

　　（一）自律性监管的概念和特征

　　自律性监管也称自我管理，与政府监管相对应，是由特定范围的组织成员通过制定章程等规范性文件方式设立的，凭借组织成员赋予的适当权力，对组织成员参与证券发行、交易及相关活动进行监督、检查和处理的管理性行为。因此，证券自律监管属于证券管理性行为。按照学者解释，证券管理有动态和静态两义。在静态方面，证券管理主要包括与证券发行、交易有关的证券法律制度与公司法律制度、政府对资本的直接控制与分配和外汇管理制度；与证券投资有关的税收制度与政策，政府贷款及保证计划等。在动态方面，证券管理是指证券市场的管理者的行为及方式。 就证券市场的管理者来说，除包括具有政府职能性质的机构或准政府职能的机构外，各国证券市场均包含其他机构实施的自律监管。

　　在所有证券市场国家中，自律性监管都有其独立的存在价值。但在不同国家中，自律监管机构在组织形式、职权范围及对政府监管的依赖性等方面，明显存在差异。

　　1．自律性证券管理属于证券市场参与者的自我管理。自律性管理所强调的是，证券发行、交易及相关活动的参与者，对其自身行为实施的管理与控制。证券交易具有极强的复杂性和技术性，这是证券市场需要建立自律管理机制的主要原因。就政府监管而言，它可以发布有关规章和规则对证券市场行为加以规范，也可以根据有关法律规定查处证券违法或违规行为，但其监管权力均来自于法律或法规之规定。证券交易的复杂性和技术性有多种表现形式，有些证券行为虽不违反国家强制性规范，但就行业道德和准则来说，可能是极不正当，或者损害行业利益的。因此，要保持证券市场的健康发展，必须注重以自我管理方式规范证券市场参与者的行为。

　　2．自律性监管是自律组织实施的自我监管。自律性组织的形态多种多样，其中以证券公司自我管理最具有代表性。证券商是证券市场上最重要的中介机构，证券管理的最主要内容也是对证券商的管理。从体制方面来说，分为证券公司内部管理、证券业自律机构的管理以及政府证券管理部门的管理。 可见，自律管理既区别于政府监菅，也不同于证券公司的内部管理，而是众多从业机构彼此之间的自我监督和管理体制。

　　3．自律性管理是国家法律认可的管理方式。虽然没有任何国家否认自律管理的存在价值，但并非任何国家的自律监管机构都发挥同样的作用。国家对自律监管的认可程度，取决于诸多因素。首先，国家对自律管理价值的认识程度i凡是政府监管不涉足或退出的领域，就是自律监管充分发挥作用的领域。其次，证券市场的发育程度。证券市场越发达，就越需要自律监管，甚至越需要范围广泛的自律监管。再次，证券市场的发育原因。自由经济推动的证券市场中，自律监管的影响力往往大于政府推动型证券市场对自律监管的需求。由于上述原因的存在，不同国家的自律监管制度就会存在明显差别。

　　（二）自律性监管的组织形态

　　证券自律监管，是证券市场参与者通过设立自律组织的方式实现的。各国自律组织名称有异，但大体上分为证券业协会和证券交易所两大类。

　　1.证券业协会

　　证券业协会是证券公司或者其他证券业从业机构或个人依法组成的行业性协会。凡是接受和承认证券业协会章程，并具有相应资格的证券公司和证券从业机构或个人，均得申请成为证券业协会的成员。在多数国家证券法中，都有关于证券业协会或类似机构的规定，美国1934年《证券交易法》在规定政府监管的同时，明确规定了自律监管的地位。根据该法律，证券清算机构和证券经纪人兼证券自营商协会，在向证券交易委员会办理登记后成立。就目前情况来说，美国全国证券商协会不仅充当着证券业协会的职能，更甚至充当市场组织者职能，以该协会为基础而管理的场外交易市场，已成为该协会的代名词。我国《证券法》专章规定了证券业协会的设立、地位和职责等相关内容，并明确规定证券业协会属于自律性组织。但依照该规定的实质内容，证券业协会主要是会员之间关系的协调性机构，不具有明显的自律管理性质。

　　2．证券交易所

　　证券交易所是证券业自我管理的重要形式，在各国证券法中的地位甚至远远高于证券业协会。从国外证券市场发展历史上看，证券交易所是最原始形态的自律管理机构。在有些国家主张自由经济的时期，它几乎发挥着管理证券市场的主要职能，甚至政府监管机构都无法与之抗衡。证券交易所通过制定章程，具体规定证券交易所会员资格的取得、丧失和转让等问题，详细规定证券交易所成员违法或违反章程时的责任，还通过制定证券交易所业务规则和上市规则等，规范证券交易所成员的交易行为。证券交易所往往建立相当稳健的内部管理机构，注重对交易所成员行为的监督和管理，以尽力消除可能出现的证券违法违规行为。但最近20年来，各国证券交易所逐渐与政府监管密切配合，各国通过颁布成文法规范证券交易所的设立、运营规则等相关问题，将证券交易所更深地纳入政府监管的范畴。

　　除证券业协会和证券交易所以外，各国因其特殊体制或传统，还造就了其他形式的自律性组织，或者赋予某种组织以自律性组织的性质。在欧陆体系中，部分金融行业组织也担当着证券自律组织的职责。

　　（三）自律监管的几个特殊问题

　　1．自律监管与政府监管的关系。

　　自律性组织是证券行业各从业机构利益的代表者，作为追逐商业利益的机构代表者，会带有某种背离证券法宗旨的倾向。以证券公司为例，它本身是商业性组织，其参加的自律机构也不可避免地具有造福成员利益的动力；但就证券法宗旨及证券市场长远发展来说，保护投资者利益并借此吸引其滞留在证券市场，是证券市场的最终归宿和目的，也是证券法的宗旨。就此而言，妥善处理投资者与证券公司之间的关系，当然也包括规范证券自律机构的内容。所以，证券自律机构监管着其成员单位的活动，其本身也是政府监管的对象，自律监管应当始终在政府监管之下存在和发挥作用。

　　2．自律规则的效力问题。

　　有学者提出，“自律准则不是法律，因而不具有法律效力，违反了它不构成犯罪或民法上的责任。但是，违反了它同样会受到相应的惩罚，甚至为其他成员所唾弃，最终被逐出证券业的大门” .如果将自律规则和国家法律作出简单对比，两种规则间显然存在重要差别。但不能不承认的是，自律性组织是依照章程或其他组织规则设立的，自律组织成员因接受或承认该自律组织规则而加入该组织；相反，也会因其行为违反该组织规则受到惩罚，如自律组织有权依照自律组织章程取消其会员或成员资格。自律组织的章程，在法律上相当于合同或契约。证券自律性组织成员的违反规则的行为，可视为等同于违约行为；如果自律组织成员认为自律组织的处分失当，可以就所作的处分提出异议，甚至提起相应的法律程序。我国《股票条例》第80条规定，证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。可见，自律规则确非法律，但也是发生民事法律后果的依据。

　　3．我国《证券法》相关内容的简评

　　我国《证券法》仅规定证券业协会是证券业的自律性组织，对证券交易所是否为自律性组织问题，没有作出明确规定。根据《证券交易所管理办法》，证券交易所属于会员制自律性组织。我们认为，《证券法》没有吸收《证券交易所管理办法》的规定，是立法上的疏漏。首先，我国证券交易所作为会员制事业单位，其法定职权中包含了自律管理的内容，只有确认其具备自律性组织，才能做到名符其实。其次，证券交易所是各国证券法认可的最主要自律性组织，如果排斥其自律性机构的地位，显然会与其他国家证券法理论发生冲突与对立。再次，我国现存的两家证券交易所均接受境内上市外资股的上市交易，若否定其具有自律性组织的性质，会妨碍两家证券交易所的国际化发展　　第三节 我国证券市场的监管

　　一、我国证券市场的产生和发展

　　（一）证券市场的产生及发展

　　我国证券市场是经济体制改革不断深化和有计划商品经济发展的必然产物。在经济体制改革刚刚起步时，有些地区为使企业获得宝贵的生产发展资金，开始尝试突破单一的银行信用制度，允许一些企业直接发行债券、融资券或股票等进行社会集资。国家为了弥补财政赤字，改革单一向银行透支借贷的传统体制，在 1981年恢复了国库券发行。1985年，中国人民银行为了促进金融工具的多样化，筹措新投产企业的自有资金，批准中国工商银行等专业银行发行金融债券。

　　根据经济体制改革和发展有计划商品经济的需要，国家经济体制改革委员会 （以下简称“国家体改委”）和中国人民银行总行于1985年12月联合在广州召开了5城市金融体制改革试点会议，其中一个重要内容就是提出开放证券市场，并布置试点工作。1986年以后，国务院制订并颁布了一系列有关证券管理、证券发行与交易的法规和政策。这些法规和政策的颁布，有力地推进了证券发行与交易市场的发展。与此同时，证券交易市场也开始形成。1986年8月15日，经中国人民银行沈阳分行批准，沈阳信托投资公司开办了企业债券的柜台业务。同年 9月26日，经中国人民银行上海分行批准，上海工商银行信托投资公司开办了股票的上市转让业务。在这一时期，由于国库券发行采取派购方式且不让转让流通，致使国库券信誉不高，在“黑市”转让的国库券价格大大低于面值。为了提高国库券信誉，1988年4月1日中国人民银行总行会同财政部请示国务院同意后，在上海等7个城市进行了国库券转让试点，迅速提高了国库券的交易额和市场价格，取得相当显著的成效。这一改变不仅提高了国库券信誉，也同时激活了我国的证券市场。与此同时，国家不断发行各种形式的债券并允许其进入市场流通，在国务院有关办法和条例的鼓励下，其他债券品种逐渐增多，一些国有大型企业开始发行企业债券，有些企业开始试验发行股票。

　　1990年11月26日，经过中国人民银行批准和国务院同意，新中国第一家证券交易所——上海证券交易所正式成立并于1990年12月19日正式营业。同年，深圳证券交易所开始试运行，它依托电脑网络进行场外集中交易，把分布在全国各地的证券机构联结起来。1991年7月，深圳证券交易所开始正式营业。一些公司的股票开始在证券交易所挂牌上市。1992年，中国证券交易系统有限公司及其全国电子交易系统经批准成立，并于1993年初开始运行。该系统因将投资者身份限定于系统内的证券商，其发展受到较大影响，但依然具有全国性市场的作用。

　　随着全国证券交易场所的逐步形成，我国证券专业队伍也得到发展。截止 1996年7月，我国证券公司已有近100家，证券兼营机构有250多家，证券营业部发展到2000家，具有从事证券业务资格的会计师事务所有100多家，律师事务所270多家，资产评估机构110多家，证券从业人员10万多人。

　　在证券交易场所和证券专业队伍获得巨大发展的同时，我国证券品种也有较大变化。证券品种从较早的国库券、建设债券、金融债券、重点企业债券，发展到公司股票以及各种权证如认股权证和配股权证，其中反映现代投资组合理念的投资基金也成为证券市场上的重要证券品种。交易方式也在现货交易的基础上，出现了期货交易。证券交易规则也从试行和实验，逐渐发展成比较规范和成熟的交易规则。经过8年左右的发展，我国证券市场实现了从无到有，证券市场规模从小到大的重大转变。根据1999年末的统计，上海和深圳两家证券交易所的上市证券总数已逾1 000只，上市公司总数超过900家，流通市值（A股和B股合计）超过3 200多亿人民币，证券投资者开户数量超过4 000万户。

　　（二）证券立法的发展

　　随着证券市场的发展，证券立法也有长足发展，除已颁布具有基本法作用的《公司法》以外，还包括《股票条例》、《中华人民共和国国库券条例》、《企业债券管理条例》、《投资基金管理暂行办法》、《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、《证券交易所管理办法》、《证券公司管理办法》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等一系列全国性行政法规，此外各地证券法规也纷纷出台。1992年开始，全国人大将证券法的起草工作列入议事日程，经过8年的艰苦努力，《证券法》也已于 1998年12月29日颁布并于1999年7月1日起开始实施，初步建立完整的证券法律法规体系，基本满足了调控证券市场的法制化需求。

　　（三）证券监管制度的发展

　　随着证券市场的发展和证券法规体系的建立，我国证券监管制度也日趋科学。在我国证券市场发展早期，证券市场被当作金融市场的组成部分，以中国人民银行为核心的金融管理机构体系当然地被移植到证券市场监管中。1986年《中华人民共和国银行管理暂行条例》即将审批专业银行和其他金融机构的设置或撤并，以及管理企业股票、债券有价证券，管理金融市场的职能，明确地赋予中国人民银行。依此，中国人民银行随后发布了《关于企业股票、债券以及其他金融市场业务管理问题的通知》和《关于严格控制股票发行和转让的通知》等一系列规章。1991年4月，鉴于证券市场在多头管理和分散管理体制下出现黑市交易、操纵交易、内幕交易等严重社会问题，中国人民银行请示国务院批准，成立了由中国人民银行、国家计委、财政部、国家外汇管理局、税务总局等单位共同组成股票市场办公会议制度，代表国务院对证券市场行使日常管理职权。1992年6月，在股票市场办公会议制度基础上，建立了国务院证券管理办公会议制度，其办事机构是中国人民银行的证券管理办公室。

　　为了保障证券管理的公正性和权威性，保护投资者利益，促进证券市场的健康发展，1992年10月同时成立了国务院证券管理委员会（以下简称证券委）和中国证监会。根据国务院1992年12月17日发布的《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》，证券市场管理机构大致分为证券委、证监会、其他政府机构及证券业自律机构。证券委是国家对全国证券市场进行统一宏观管理的主管机构，证券委实行委员制，由国务院14个部委的部长或局长担任委员。证券委的主要职责是：负责组织拟订有关证券市场的法律、法规草案；研究制定有关证券市场的方针政策和规章；制定证券市场发展规划和提出计划建议；指导、协调、监督和检查各地区、各有关部门与证券市场有关的各项工作；归口管理证监会。证监会是证券委的监管执行机构，由有证券专业知识和实践经验的专家组成，按事业单位管理，主要职责是：根据证券委的授权，拟订有关证券市场管理的规则；对证券经营机构从事证券业务，特别是股票自营业务进行监管；依法对有价证券的发行和交易以及对社会公开发行股票的公司实施监管；对境内企业向境外发行股票实施监管，会同有关部门进行证券统计，研究分析证券市场形势并及时向证券委报告工作，提出建议。

　　国务院其他有关部门和地方人民政府关于证券工作的职责分工是：国家计委根据证券委计划建议进行综合平衡，编制证券计划；中国人民银行负责审批和归口管理证券机构，同时报证券委备案；财政部归口管理注册会计师和会计师事务所，对其从事与证券业有关的会计事务的资格由证监会审定；国家体改委负责拟订股份制试点的法规并组织协调有关试点工作；上海、深圳证券交易所由当地政府归口管理，由证监会实施监督，设立证券交易所必须由证券委审核，报国务院批准；现有企业股份制试点，地方企业由省级或计划单列市人民政府授权的部门会同企业主管部门负责审批，中央企业由国家体改委会同企业主管部门负责审批，中央企业由国家体改委会同企业主管部门负责审批。

　　上述监管体制在此后若干年的实践中不断发展和变化。虽然证券委职责更侧重于证券市场的宏观管理，属于对重大事项的非常设议事机构，而证监会侧重于微观管理，彼此之间存在职责上的重叠和交叉；在国务院机构改革中，国家计委和国家体改委的名称及职责也发生重大变化，中国人民银行依照《银行法》规定，也不再继续负责证券市场的监管。证券委现也已被撤销。证券监管体制上的变化，直接导致了证监会职权的加强，使证监会成为我国证券市场的集中监督管理机构。

　　二、我国的证券市场监管特点

　　我国证券市场产生较晚，但发展迅速。目前，我国证券市场仍在快速发展和变动中，证券监管体制已显现的某些现实特点也会不断变化；《证券法》实施后，证券监管最终模式尚有待在实施中细化和明确。结合目前情况，我国证券市场监管呈现以下特点：

　　（一）重视政府监管

　　有的学者根据证券市场的发育情况，将证券市场分为政府推动型和自由发展型两种。前者是在政府权力的影响和支配下开设和运作的证券市场，后者则是在自由经济基础上发展起来的证券市场。在两种市场形态下，监管体制存在重大差别。前者通常更强调行政或政府监管的优势地位，后者则在原有自律管理基础上，增加了政府监管的内容。

　　政府监管是计划经济向市场经济转轨过程中的管理体制以及对自由经济逐渐实施管制的管理体制间的切人点。在各国证券法发展过程中，曾经存在以自由主义为支配观念的证券监管体系，并培育了世界早期的证券市场。但在自由主义支配之下，也曾经出现了震惊全球的金融动荡。实践证明，自由主义监管体制往往容易导致资本市场的混乱，进而影响整个金融市场和经济秩序的稳定。在这种担心下，原来主张自由主义证券监管体制的国家逐渐转为加强国家或者政府监管的新证券监管体制。我国长期实行计划经济和经济管制体制，没有经历自由经济或者放任主义的发展过程。在这种体制中，国家计划成为调整、引导国民经济的基本手段。这种计划经济体制承认政府对证券市场的强大行政干预能力，在一定程度上限制了市场在资源分配上的积极作用，难以避免人为的不合理干预。所以，在计划经济向市场经济转型过程中，减少不必要的国家干预是改革的重要环节。我国证券市场是在计划经济体制向市场经济体制转换过程中产生和快速发展起来的，在培育我国证券市场的过程中，必然会逐渐消除证券市场中过度的国家干预，实现由严格管制向弹性管制的过渡。但是，这不意味着要彻底消除政府管制的作用，而应以改变传统的监管范围和方式为首要任务。

　　我国证券市场的政府管制体现在许多方面。首先是股份公司设立上的政府监管。我国《公司法》在股份有限公司设立问题上采用特许主义，该法第77条规定，“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”。根据这一规定，设立股份公司并不是单纯依照投资者意志行事，也不是以投资者符合《公司法》规定的实体条件即可获准设立股份公司，设立股份公司必须首先获得来自政府的预先批准。其次，证券发行依然带有相当程度的计划色彩。根据以往之监管体制，国家计委（现名称为国家发展计划委员会）和国务院

　　证券委要协调有关中央机关，核定和下达每年股票和公司债券的发行规模。现在虽不再采取额度审批计划，但新股发行审核制度尚未显现出与额度审批制度的根本差别，依然受计划因素的间接影响。另外，设立证券交易所必须获得国务院的特别批准，任何人均不得擅自设立证券交易所。国家通过限制证券供应量和证券市场的发展进度，有效地控制着证券市场的发展。

　　政府计划或者政府行为是平衡市场交易关系的重要手段，对我国证券市场依然存在巨大影响。对于新生且脆弱的证券市场来说，政府管制是十分必要的，但也必须根据经济发展的实际状况，及时作出适度调整，防止政府管制不当所带来的损害。就当前情况来说，我国证券市场发展过程中，主要应当是适度放松政府管制，而非取消管制。

　　（二）强调实质管理

　　在实质管理体制中，证券法对证券发行条件与程序作出规定，即使证券发行人依法承担和履行信息披露义务，政府监管部门也有权审查发行人条件并决定是否准许其进行证券发行。在证券法理论上，形式审查是与实质管理相对应的管理体制，它是指证券发行人应当依法披露与证券发行有关的各类信息，政府仅负责审查拟发行证券是否符合公开原则的规定，是否向投资者进行了充分的信息披露，而不管其是否给投资者带来足够的盈利。我国现行证券法不仅严格规定了各类证券发行的基本条件和发行人信息披露义务，而且政府监管机构将依照其监管职责，审查并确认其是否真正具备证券发行条件，这在性质上属于实质管理体制。

　　（三）强调集中管理

　　我国以往的证券监管体制基本上属于分散型监管体制，许多机构和部门以不同方式介入证券市场监管，导致监管机构的职权交叉，虽然各监管机构有其专属职权，但也有与其他机构共享的职权，权力与责任的不统一状况，往往会出现监管漏洞和重叠。为了消除分散型监管体制的缺陷，提高证券监管效率，众多有识之士提出要建立集中监管体制，消除证券委与证监会并存，中央管理与地方管理并存的分散管理局面。 在总结以往证券监管经验的基础上，我国《证券法》第 7条明确规定，“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”，“国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责”。这一规定确立了国务院证券监督管理机构作为我国证券市场集中管理者的地位，克服了国务院系统内多头管理，各地分别管理的局面，从而为充分发挥证券市场的融资功能，促进企业转换经营管理机制，推动社会资源合理配置和流动，奠定了良好的法律基础。

　　三、国务院证券监管机构

　　（一）国务院证券监管机构的性质

　　《证券法》第7条规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理，第166条进一步规定，“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行”。根据我国目前监管体制的运行状况，国务院证券监管机构即为证监会。

　　按照国务院以往规定，证监会由“专家组成”，并实行“按事业单位管理”的特殊体制。鉴于此等特殊体制及关于事业单位权限的理论争议，中国证监会设立之初发布的有些规范性文件，是与其他国务院所属行政机关共同发布的，如《关于确认会计师、律师及审计师等中介机构从业资格的规定》；有的则由国务院证券委转发下达，如《关于境内企业到境外公开发行股票和上市存在问题的报告》；中国证监会有些职权是由原证券委依照授权方式作出，如《国务院证券委员会关于授权中国证券监督管理委员会查处证券违法违章行为的通知》。

　　对我国证券监管机构的性质问题，《证券法》仅表明证监会是“国务院证券监督管理机构”，没有明确究竟属于国务院所属行政单位或事业单位。对此，《证券法》起草过程中曾有较多讨论。根据《证券法》1993年8月份草案说明，当时曾建议由国务院设立证券管理委员会管理证券市场，因为国务院证券委仅属于名义上的主管机构，不是国务院部委机构，只能起到协调作用；且依照《宪法》规定，非部委机构无权制定“法律、行政法规、决定、命令、指示和规章”。同时，证监会作为国务院所属事业单位，依照法律也无权制定法律、行政法规、决定、命令、指示和规章等具有普遍约束力的规范性文件。根据1993年12月20日《证券法》草案说明，相关争论主要是，在建立国务院证券管理委员会的基础上，如何妥善处理其权力过分集中以及如何发挥地方监管职责的问题。1994年6月28日《证券法》草案说明中，依然提出设立国务院证券管理委员会，作为全国证券市场的主管机关，统一管理监督全国证券市场，并可在地方设立证券管理的派出机构。1998年10月27日草案说明中，删去“国务院证券管理委员会”的提法，改称“国务院证券监督管理机构”，并维持了1994年6月28日草案关于派出机构及职权事项的主要内容。《证券法》第210条规定，当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门处罚决定不服的，可以依法申请复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。此条款无疑是在确认证券监管机构具有国务院所属行政主管部门的性质。

　　上述情况实际意味着，《证券法》规定的“国务院证券监督管理机构”不是事业单位，而应当是国务院所属部委，并具有规章制定权。值得注意的是，证监会根据目前规定，仍属于国务院所属事业单位。

　　（二）证券监管机构的职责

　　《证券法》第167条将证券监管机构的职责作出列举性规定，但该条款并非证券监管机构职责的全部。结合《证券法》第7、8和167条规定，证券监管机构在对证券市场实施监督管理中，履行以下职责：

　　1．规章规则制定权。证券监管机构有权制定和发布监督管理证券市场的规章和规则。根据这一规定，国务院证券监管机构与仅“根据证券委的授权，拟订有关证券市场管理的规则”的证监会明显不同。《证券法》第172条第1款进一步规定，证券监管机构应当公开其依法制定的规章、规则和管理制度。

　　2．派出机构设立权。根据《证券法》第7条第2款规定，证券监管机构可以设立派出机构，按照授权履行证券管理职责。根据目前实践，证监会已改变以往按照行政区域标准设立派出机构的传统做法，转而按照经济区域标准设立派出机构。

　　3．审批权或核准权。我国《证券法》对股票发行采取核准制，对债券发行采取审批制。鉴于证券监管机构依法集中统一管理全国证券市场，证券监管机构对股票和债券发行，分别享有核准权和审批权。

　　4．证券行为之监督管理权。证券监管机构依法对证券发行、交易、登记、托管和结算等行为进行监督管理。证券发行、交易、登记、托管和结算的概念及相关问题，见本书相关内容。

　　5．证券行为人之监督管理权。根据《证券法》，证券监管机构依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券业务活动，进行监督管理。《证券法》在规定证券监管机构的监督管理权时，有两点特殊之处：（1）它首次提及“证券投资基金管理机构”，但《证券法》未将证券投资基金明确列为调整对象；（2）它没有将证券投资者纳人证券行为人的范围，但《证券法》在若干条款中已将证券投资者列人《证券法》调整之列。

　　6．证券从业人员之监督管理权。证券监管机构可以依法制定证券从业人员的资格标准和行为准则，并依法实施监督。

　　7.信息公开之监督管理权。即依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况。有关监管的具体实施，参见本书其他章节相关内容。

　　8．自律机构之监督管理权。《证券法》第8条规定，“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理”。为了保证自律性管理合乎现行法律与法规，证券监管机构应依法对证券业协会的活动进行指导和监督。

　　9．违法违规行为之查处权。证券监管机构依据调查结果，可以对证券违法行为作出处罚决定，且该处罚决定应当公开。

　　10．法律、行政法规规定的其他职权。

　　（三）证券监管机构的执法措施

　　为了保证证券监管机构顺利履行其法定职责证券监管机构有权采取以下执法措施：《证券法》第168条特别规定

　　1．进人违法行为发生场所调查取证。鉴于该条款没有使用“违法行为地”概念，而采“违法行为发生地”术语，故在严格意义上，本条款仅指违法行为发生地或发生场所，如从事违规交易的证券公司的营业场所，不应包括违法行为之结果地。

　　2．询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调耷有关的事项作出说明。证券监管机构在询问和调查过程中，当事人和与被调查事件有关的单位和个人应当予以协助。

　　3．查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移或者隐匿的文件和资料，可以予以封存。值得注意的是，证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料等文件不仅是关于某种事实的证明文件，而且是财产权利的载体，证券监管机构仅得在可能发生文件转移或隐匿情况下予以封存，但不影响资料和文件的所有权归属。

　　4．查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。此属关于“查询权”和“冻结建议权”的规定。本条款关于冻结建议权的规定最为重要。按照规定，（1）证券监管机构只具有冻结建议权，而无权对违法资金、证券进行直接冻结，即证券监管机构不享有采取强制措施的权力；（2）冻结建议权以证明“转移或者隐匿违法资金、证券迹象”为前提，而不以确知违法行为人将转移或隐匿资金及证券为条件，至于何种情况构成存在上述违法行为之迹象，应依具体环境而定；（3）鉴于证券市场流动性强，证券投资风险大，受请求之司法机关对证券监管机构的合理申请只需进行形式审查，但无权拒绝或拖延采取冻结措施。

　　根据《证券法》第171条，证券监管机构依法履行职责时，被检查、调查的单位和个人应当配合，如实提供有关文件和资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。

　　（四）证券监管机构及工作人员的特别义务

　　1．忠于职守义务。即证券监管机构工作人员必须忠于职守，依法办事，公正廉洁，不得利用自己的职务便利牟取不正当的利益。《证券法》第205条还就证券监管机构工作人员违法活动的其他法律责任作出规定。

　　2．有关证件的出示义务。证券监管机构工作人员在履行职责，进行监督检查或者调查时，应当出示有关证件。

　　3．商业秘密的保密义务。证券监管机构工作人员在履行职责，进行监督检查或者调查时，对其所获得的有关单位或个人的商业秘密，负有保密义务。

　　4．涉嫌犯罪之移送义务。《证券法》第173条规定，证券监管机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。

　　5．任职之特别限制。为了保证证券监管机关工作人员依法履行职责，保证监管工作的公平和公正，《证券法》第173条规定，证券监管机构的工作人员不得在被监管的机构中兼任职务。此条款旨在禁止证券监管机构任何工作人员在任何证券公司、证券交易所、证券业协会、证券交易服务机构和其他单位中的任何兼任职务。我们认为，不应将本条款作出限制性解释，更不得解释为仅禁止证券监管机构工作人员在涉嫌从事证券违法违规的机构中担任职务，或为从事证券违法违规活动提供有关的劳务和服务。

　　四、自律性监管机构

　　（一）自律性监管的概念和特征

　　自律性监管也称自我管理，与政府监管相对应，是由特定范围的组织成员通过制定章程等规范性文件方式设立的，凭借组织成员赋予的适当权力，对组织成员参与证券发行、交易及相关活动进行监督、检查和处理的管理性行为。因此，证券自律监管属于证券管理性行为。按照学者解释，证券管理有动态和静态两义。在静态方面，证券管理主要包括与证券发行、交易有关的证券法律制度与公司法律制度、政府对资本的直接控制与分配和外汇管理制度；与证券投资有关的税收制度与政策，政府贷款及保证计划等。在动态方面，证券管理是指证券市场的管理者的行为及方式。 就证券市场的管理者来说，除包括具有政府职能性质的机构或准政府职能的机构外，各国证券市场均包含其他机构实施的自律监管。

　　在所有证券市场国家中，自律性监管都有其独立的存在价值。但在不同国家中，自律监管机构在组织形式、职权范围及对政府监管的依赖性等方面，明显存在差异。

　　1．自律性证券管理属于证券市场参与者的自我管理。自律性管理所强调的是，证券发行、交易及相关活动的参与者，对其自身行为实施的管理与控制。证券交易具有极强的复杂性和技术性，这是证券市场需要建立自律管理机制的主要原因。就政府监管而言，它可以发布有关规章和规则对证券市场行为加以规范，也可以根据有关法律规定查处证券违法或违规行为，但其监管权力均来自于法律或法规之规定。证券交易的复杂性和技术性有多种表现形式，有些证券行为虽不违反国家强制性规范，但就行业道德和准则来说，可能是极不正当，或者损害行业利益的。因此，要保持证券市场的健康发展，必须注重以自我管理方式规范证券市场参与者的行为。

　　2．自律性监管是自律组织实施的自我监管。自律性组织的形态多种多样，其中以证券公司自我管理最具有代表性。证券商是证券市场上最重要的中介机构，证券管理的最主要内容也是对证券商的管理。从体制方面来说，分为证券公司内部管理、证券业自律机构的管理以及政府证券管理部门的管理。 可见，自律管理既区别于政府监菅，也不同于证券公司的内部管理，而是众多从业机构彼此之间的自我监督和管理体制。

　　3．自律性管理是国家法律认可的管理方式。虽然没有任何国家否认自律管理的存在价值，但并非任何国家的自律监管机构都发挥同样的作用。国家对自律监管的认可程度，取决于诸多因素。首先，国家对自律管理价值的认识程度i凡是政府监管不涉足或退出的领域，就是自律监管充分发挥作用的领域。其次，证券市场的发育程度。证券市场越发达，就越需要自律监管，甚至越需要范围广泛的自律监管。再次，证券市场的发育原因。自由经济推动的证券市场中，自律监管的影响力往往大于政府推动型证券市场对自律监管的需求。由于上述原因的存在，不同国家的自律监管制度就会存在明显差别。

　　（二）自律性监管的组织形态

　　证券自律监管，是证券市场参与者通过设立自律组织的方式实现的。各国自律组织名称有异，但大体上分为证券业协会和证券交易所两大类。

　　1.证券业协会

　　证券业协会是证券公司或者其他证券业从业机构或个人依法组成的行业性协会。凡是接受和承认证券业协会章程，并具有相应资格的证券公司和证券从业机构或个人，均得申请成为证券业协会的成员。在多数国家证券法中，都有关于证券业协会或类似机构的规定，美国1934年《证券交易法》在规定政府监管的同时，明确规定了自律监管的地位。根据该法律，证券清算机构和证券经纪人兼证券自营商协会，在向证券交易委员会办理登记后成立。就目前情况来说，美国全国证券商协会不仅充当着证券业协会的职能，更甚至充当市场组织者职能，以该协会为基础而管理的场外交易市场，已成为该协会的代名词。我国《证券法》专章规定了证券业协会的设立、地位和职责等相关内容，并明确规定证券业协会属于自律性组织。但依照该规定的实质内容，证券业协会主要是会员之间关系的协调性机构，不具有明显的自律管理性质。

　　2．证券交易所

　　证券交易所是证券业自我管理的重要形式，在各国证券法中的地位甚至远远高于证券业协会。从国外证券市场发展历史上看，证券交易所是最原始形态的自律管理机构。在有些国家主张自由经济的时期，它几乎发挥着管理证券市场的主要职能，甚至政府监管机构都无法与之抗衡。证券交易所通过制定章程，具体规定证券交易所会员资格的取得、丧失和转让等问题，详细规定证券交易所成员违法或违反章程时的责任，还通过制定证券交易所业务规则和上市规则等，规范证券交易所成员的交易行为。证券交易所往往建立相当稳健的内部管理机构，注重对交易所成员行为的监督和管理，以尽力消除可能出现的证券违法违规行为。但最近20年来，各国证券交易所逐渐与政府监管密切配合，各国通过颁布成文法规范证券交易所的设立、运营规则等相关问题，将证券交易所更深地纳入政府监管的范畴。

　　除证券业协会和证券交易所以外，各国因其特殊体制或传统，还造就了其他形式的自律性组织，或者赋予某种组织以自律性组织的性质。在欧陆体系中，部分金融行业组织也担当着证券自律组织的职责。

　　（三）自律监管的几个特殊问题

　　1．自律监管与政府监管的关系。

　　自律性组织是证券行业各从业机构利益的代表者，作为追逐商业利益的机构代表者，会带有某种背离证券法宗旨的倾向。以证券公司为例，它本身是商业性组织，其参加的自律机构也不可避免地具有造福成员利益的动力；但就证券法宗旨及证券市场长远发展来说，保护投资者利益并借此吸引其滞留在证券市场，是证券市场的最终归宿和目的，也是证券法的宗旨。就此而言，妥善处理投资者与证券公司之间的关系，当然也包括规范证券自律机构的内容。所以，证券自律机构监管着其成员单位的活动，其本身也是政府监管的对象，自律监管应当始终在政府监管之下存在和发挥作用。

　　2．自律规则的效力问题。

　　有学者提出，“自律准则不是法律，因而不具有法律效力，违反了它不构成犯罪或民法上的责任。但是，违反了它同样会受到相应的惩罚，甚至为其他成员所唾弃，最终被逐出证券业的大门” .如果将自律规则和国家法律作出简单对比，两种规则间显然存在重要差别。但不能不承认的是，自律性组织是依照章程或其他组织规则设立的，自律组织成员因接受或承认该自律组织规则而加入该组织；相反，也会因其行为违反该组织规则受到惩罚，如自律组织有权依照自律组织章程取消其会员或成员资格。自律组织的章程，在法律上相当于合同或契约。证券自律性组织成员的违反规则的行为，可视为等同于违约行为；如果自律组织成员认为自律组织的处分失当，可以就所作的处分提出异议，甚至提起相应的法律程序。我国《股票条例》第80条规定，证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。可见，自律规则确非法律，但也是发生民事法律后果的依据。

　　3．我国《证券法》相关内容的简评

　　我国《证券法》仅规定证券业协会是证券业的自律性组织，对证券交易所是否为自律性组织问题，没有作出明确规定。根据《证券交易所管理办法》，证券交易所属于会员制自律性组织。我们认为，《证券法》没有吸收《证券交易所管理办法》的规定，是立法上的疏漏。首先，我国证券交易所作为会员制事业单位，其法定职权中包含了自律管理的内容，只有确认其具备自律性组织，才能做到名符其实。其次，证券交易所是各国证券法认可的最主要自律性组织，如果排斥其自律性机构的地位，显然会与其他国家证券法理论发生冲突与对立。再次，我国现存的两家证券交易所均接受境内上市外资股的上市交易，若否定其具有自律性组织的性质，会妨碍两家证券交易所的国际化发展。（中国人民大学法学院·叶林）

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