劳动合同法解读七十一：非全日制用工的终止用工

　　第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

　　「解读」本条是关于非全日制用工终止用工的规定。

　　非全日制用工的劳动者和用人单位任何一方都可以随时提出终止用工，终止用工应该通知另一方。通知可以采用书面形式，也可以采用口头通知的形式。任何一方提出终止用工都不用向对方支付经济补偿。

　　本条针对非全日制劳动，对劳动合同法第四章做出了突破性的规定。因为非全日制用工的突出特点就是它的灵活性，规定过多会限制这一用工形式的发展。为了更好地利用非全日制用工的灵活性，从而促进就业，促进劳动力资源的优化配置，劳动合同法对非全日制用工的终止做出了比全日制用工更为宽松的规定。另外，需要注意的是，本条所指的“终止用工”既包括因劳动合同期届满而导致的终止，也包括劳动合同期没有届满而解除劳动合同的情形。

　　对于本条的规定，有观点认为非全日制劳动者在终止用工方面没有得到与全日制劳动者同样的保护。给予用人单位可以随时终止用工而不用支付经济补偿的权利更容易造成用人单位为逃避劳动责任，减少用工风险和成本而大量使用非全日制劳动者，从而加剧劳动关系的不稳定，影响经济的发展。事实上，如何在保护劳动者权益和保持非全日制用工灵活性以促进就业之间达到一定的平衡，是各国关于非全日制用工立法中均面临的问题。在目前我国全日制用工仍然占绝对主流的情况下，适当考虑非全日制用工的特点及其促进就业的积极意义，做出一些有利于这一用工形式发展的规定也是必要的。因此，尽管有可能带来一些风险，本条仍然在《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》的基础上，做出了更为宽松的规定。《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》规定：“非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。劳动合同中，当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同；双方约定了违约责任的，按照约定承担赔偿责任。”由于《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》属于部门规章，而劳动合同法属于法律，按照立法法第七十九条规定，劳动合同法的效力更高，所以在劳动合同法实施后，关于非全日制用工终止用工方面的规定应当以劳动合同法为准。

　　本条规定也是对非全日制用工不得约定试用期的一种救济性规定。对用人单位来说，不得约定试用期就不能以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而与劳动者解除劳动合同。有了可以随时通知劳动者终止用工的权利，用人单位就算没有试用期也可以同样解除与不符合录用条件的劳动者的劳动合同。同样，对劳动者而言，在试用期情况下可以随时通知用人单位解除劳动合同的权利也通过这一条规定得到了救济。另外，在建立劳动关系后，劳动者也不再需要按照本法第三十七条的规定提前三十日以书面形式通知用人单位，而可以随时以书面或口头的形式提出终止用工。

　　劳动合同法解读七十二：非全日制用工劳动报酬

　　第七十二条　非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

　　非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

　　「解读」本条是关于非全日制用工劳动报酬的规定。

　　目前，我国一些地方针对非全日制用工形式灵活，劳动关系多元化，主要按小时计酬等特点，制定并实施了与之相适应的小时最低工资标准来保障非全日制劳动者的收入。2001年以来，北京、天津、江苏等地陆续颁发了小时最低工资标准。

　　非全日制用工的用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资，用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于用人单位所在地人民政府规定的小时最低工资标准。

　　本条规定非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而2003年5月30日劳动保障部颁发的《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》则规定非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。劳动合同法缩短了非全日制劳动结算的最长周期，不再允许以月为结算单位。

　　按照《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费（当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费）；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为：小时最低工资标准＝[（月最低工资标准÷20.92÷8）×（1＋单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和）]×（1＋浮动系数）

　　目前，在制定小时最低工资标准中最突出的问题就是如何处理小时最低工资标准中是否直接包含应缴纳的社会保险费的因素。在已经出台小时最低工资标准的地区，对这一问题的处理办法至少分为以下三种： 一是将应缴纳的社会保险费直接纳入小时最低工资标准（或小时最低劳动报酬）之中。大连市于2001年10日规定：小时工的小时最低工资标准为5元。在制定这一标准时，已经将小时工由个人承担缴纳社会保险费的因素考虑在内，即小时最低工资中包含应缴纳的社会保险费。 二是将最低工资标准和个人应缴纳的社会保险最低缴费额之和统称为“最低工资”，而不直接将社会保险费纳入最低工资标准之中。江苏省规定最低工资是指省人民政府公布的企业最低工资标准和依法应由个人缴纳的社会保险（含养老，医疗，失业）最低缴费额，要求各类企业在执行最低工资时，应包括上述两部分。三是不将社会保险缴费因素直接纳入最低工资标准之中，但又在制定最低工资标准时，间接地将个人承担的社会保险缴费与最低工资标准挂钩。规定最低工资标准是个人缴纳社会保险费之后的实得工资收入。上海市于2001年8月6日颁布小时工小时最低工资标准为4元，其中不包括个人缴纳的社会保险费。但上海市规定小时工的劳动报酬包括工资和社会保险。如果用人单位按小时最低工资标准向小时工支付工资，那么小时工个人应缴纳的社会保险费由用人单位支付，以确保小时工实际获得的工资收入不低于最低工资标准。

　　劳动合同法解读七十三 劳动合同制度的监督管理体制

　　第七十三条　国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

　　县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

　　县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

　　「解读」本条是关于劳动行政部门监督管理的规定。

　　劳动行政部门监督管理，是指国务院劳动行政部门和县级以上人民政府的劳动行政部门，以自己的名义，代表国家对劳动合同制度的实施进行监督管理的行政执法活动。劳动行政部门监督管理是一种专业性的行政执法，有着与其他部门和群众监督不同的作用， 因此它是劳动合同法监督检查体系中最主要的一种。劳动行政部门监督管理具有以下三个特点：

　　第一，监督管理的主体是代表国家行使监督管理职权的劳动行政部门。

　　第二，劳动行政部门监督管理是一种执法行为。这种执法行为具有六个主要特征：

　　（1）国家意志性。行政执法是由具体的行政主体实施，行政执法的实质是国家行政权的运行，是国家意志的体现，可以说，行政执法是行政主体以其名义实施的国家意志行为。无论是行政主体还是行政管理相对人都必须服从国家意志。

　　（2）执行性。劳动行政部门的监督管理能够将有关法律、法规和 规章的规定落到实处。

　　（3）具体性。劳动行政部门监督管理的相对人只能是特定的用人单位和劳动者。劳动行政部门监督管理机关作出的处理决定，也只能对相对人发生法律效力，不具备普遍约束力。

　　（4）强制性。劳动行政部门监督管理活动是以国家强制力作为后盾的，相对人只能接受并配合劳动行政监督机关的监督管理活动，相对人拒绝履行设定的义务，劳动行政部门有依法强制执行或申请法院强制执行等权力。

　　（5）优益性。劳动行政机关的行政执法行为依法享有优惠条件，行政管理相对人有协助的义务。

　　（6）单向性。劳动行政执法行为是行政机关单方发生的行为， 其效力的发生不以行政管理相人的意志为转移。

　　第三，劳动行政部门监督管理是一种行政法律行为。这种监督管理的结果会导致一定的法律后果的产生，如对违法现象和不当行为采取制裁措施等。监督管理主体要对这种后果负法律责任。 监督管理对象对监督管理处理不服，可以提起行政复议或行政诉 讼。

　　劳动行政部门监督管理的分类

　　劳动行政部门监督管理按照主体的不同可以分为两类： （1）国务院劳动行政部门； （2）县级以上地方人民政府劳动行政部门。

　　国务院劳动行政部门监督管理是普遍管辖，县级以上地方人民政府劳动行政部门监督管理是地域管辖；地方人民政府劳动行政部门监督管理不包括乡镇一级。根据《劳动保障监察条例》 （国务院令第423号）的规定，县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察。

　　劳动行政部门监督管理的内容

　　劳动行政部门负责劳动合同制度实施的监督管理。监督的内容是对用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的情况。具体说来，就是本法第七十四条列举的七项内容。

　　劳动行政部门的意见听取机制

　　行政部门对劳动合同制度的实施情况进行监督管理的过程中涉及三个方面的关系。一是与监督对象用人单位的关系，二是与保护对象劳动者的关系，三是与有关行业主管部门的工作关系。理清三个方面的关系有助于监督管理工作的顺利开展，因此有必要听取代表劳动者的工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

　　劳动合同法解读七十四：劳动行政部门监督管理体制

　　第七十四条　县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

　　（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；

　　（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；

　　（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；

　　（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；

　　（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；

　　（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

　　（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。

　　「解读」本条是关于县级以上地方人民政府劳动行政部门监督检查事项的规定。

　　劳动行政部门开展监督检查的方式主要有三种：（1）经常性地进行监督检查。对用人单位执行劳动合同制度的情况进行检查， 要坚持制度化、经常化、规范化，及时发现问题及时处理。（2） 集中力量，进行突击性的监督检查。当某一时期，企业等用人单 位遵守和执行劳动合同制度普遍存在着严重问题，迫切需要解决 这种问题的时候，可以组织力量进行突击性检查。这种做法声势大，威慑力强，便于及时解决问题。（3）有针对性地对某些用 人单位进行监督检查。用人单位发生了伤亡事故，或者有关组织、 劳动者检举控告用人单位有违反劳动合同制度的行为，劳动行政部门应派人对该企业进行调查，明辨是非，及时恰当地作出处理。

　　本法为了加强对劳动合同制度实施情况的监督检查，特别列举了如下劳动监察事项：

　　（一）用人单位制定规章制度及其执行的情况

　　劳动法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度， 保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。相对应地，劳动合同 法第四条对此做了详细规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”“用人单 位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”“直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”依据该条规定，劳动行政部门在监督检查的时候，要注意检查规章制度和重大事项决定的内容、形式是否合法，以及制定的过程是否符合程序要求，，是否保障了职工的知情权和参与权等。监督检查的后续性结果就是追究法律责任，依据劳动合同法第八十条的规定，用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

　　（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况

　　这一事项对应着本法第二章、第三章的规定，劳动行政部门应当依法对用人单位订立和解除劳动合同的情况进行监督检查。例如，目前存在很多不订立书面劳动合同的情况，劳动行政部门应当依据劳动合同法第十条的规定，要求已建立劳动关系、未同时订立书面劳动合同的用工单位，自用工之日起一个月内订立劳动合同。另外，根据劳动合同法第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。除此之外，还有法律责任方面的规定，依据劳动合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动行政部门应当责令用人单位向劳动者每月支付二倍的工资。

　　（三）用人单位遵守劳务派遣有关规定的情况

　　这一事项对应着劳动合同法第五章第二节关于劳务派遣合同的规定。劳动行政部门应当监督检查以下内容，概括为：劳务派遣单位的资格；劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同的情况；劳务派遣单位是否合法；用工单位是否履行其法定义务；被派遣劳动者是否享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；实施劳务派遣的岗位要求是否合格等多项内容。

　　（四）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况

　　劳动法对休息休假作出了专章规定（劳动法第三十六条至第四十五条）。作为劳动合同制度的一项必备条款、重要内容，用人单位与劳动者约定休息休假不能违反劳动法的规定。同时，劳动 行政部门应当监督检查用人单位遵守工作时间和休息休假有关规 定的情况，保障劳动者的休息休假权不受侵犯。

　　（五）用人单位执行最低工资标准的情况

　　这一事项涉及到劳动合同法第五十五条的规定。依据该条规定， 集体合同中劳动条件和劳动报酬等标难不得低干当地人民政府规 疋的最低标准。用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和 劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。随着各地人民政 府逐步提高最低工资标准，劳动行政部门应当监督集体合同和劳 动合同中的劳动报酬最低标准，也要相应提高。如果发现用人单 位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当依据本法第八 十五条的规定，责令用人单位支付其差额部分；逾期不支付的， 责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准 向劳动者加付赔偿金。

　　（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况

　　劳动法在第七十条至第七十六条对“社会保险和福利”作出了专章规定，而且劳动法第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可 以加收滞纳金。”依据本法第十七条的规定，社会保险条款也是劳动合同的必备内容。劳动行政部门应当监督检查用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况，对于贯彻和执行劳动合同制度，构建和谐稳定的劳动关系具有重要意义。

　　（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项

　　劳动行政部门监督检查的范围是十分广泛的，除了以上列明的事项以外，还有本法规定的像劳动安全卫生、试用期约定、女职上和未成年工特殊权益保护等也都属于这里所说的劳动监察事项。劳动法、《劳动保障监察条例》等其他法律、法规规定的事项与劳动合同制度的实施有关的，都可以列人劳动监察事项。

　　劳动合同法解读七十五：检查措施和文明执法

　　第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

　　劳动行政部门的人员进行监督检查，应当出示证件，依法执法，文明执法。

　　「解读」 本条是关于监督检查措施和文明执法的规定。

　　一、 监督检查措施

　　本条规定了两种监督检查措施：一是书面检查。即有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料。二是劳动场所实地检查。目前，我国在劳动执法领域实行劳动监察员制度。劳动监察员是县级以上各级人民政府劳动行政部门执行劳动监督检查公务的人员。劳动监察员是一支政治素质、业务素质较高的劳动行政执法队伍，保障劳动法律、法规的贯彻实施。县级以上各级人民政府劳动行政部门根据工作需要配备专职劳动监察员和兼职劳动监察员。专职劳动监察员是劳动行政部门专门从事劳动监察工作的人员，兼职劳动监察员是劳动行政部门非专门从事劳动监察工作的人员。根据《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）的规定，劳动保障监察员依法履行劳动保障监察职责。劳动保障监察以日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料以及接受举报投诉等形式进行。

　　二、关于依法执法与文明执法

　　劳动行政部门的人员进行监督检查，应当依法执法，文明执法。

　　（一） 依法执法

　　社会主义法制包括四个方面的内容：一是有法可依，二是有法必依，三是执法必严，四是违法必究。执法必严是指必须严格依照法律的规定执法。依法执法是依法行政的一种体现。

　　根据《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》（劳动和社会保障部令第25号）的规定，劳动保障监察员进行调查、检查不得少于2人。劳动保障监察机构应指定其中1名为主办劳动保障监察员。劳动保障监察员对用人单位遵守劳动保障法律情况进行监察时，应当遵循以下规定：

　　（1）进入用人单位时，应佩戴劳动保障监察执法标志，出示劳动保障监察证件，并说明身份；

　　（2）就调查事项制作笔录，应由劳动保障监察员和被调查人（或其委托代理人）签名或盖章。被调查人拒不签名、盖章的，应注明拒签情况；劳动保障监察员进行调查、检查时，承担下列义务：

　　（1）依法履行职责，秉公执法；

　　（2）保守在履行职责过程中获知的商业秘密；

　　（3）为举报人保密；劳动保障监察员在实施劳动保障监察时，有下列情形之一的，应当回避：

　　（1）本人是用人单位法定代表人或主要负责人的近亲属的；

　　（2）本人或其近亲属与承办查处的案件事项有直接利害关系的；

　　（3）因其他原因可能影响案件公正处理的。劳动保障行政部门调查、检查时，有下列情形之一的可以采取证据登记保存措施：1）当事人可能对证据采取伪造、变造、毁灭行为的；2）当事人采取措施不当可能导致证据灭失的；3）不采取证据登记保存措施以后难以取得的；

　　（4）其他可能导致证据灭失的情形的。

　　（二） 文明执法

　　文明执法是指执法人员执法时应遵守职业行为规范和社会行为规范。其中应以遵守的行为规范为主，兼顾作为社会人应遵守的社会行为规范。

　　文明执法包括的范围非常广泛，包括政治素养、仪表风纪、语言举止等各方面。

　　文明执法必须以依法执法为前提，文明执法能够在依法执法的基础上构建和谐的执法氛围

　　劳动合同法解读七十六：有关主管部门的监督管理

　　第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

　　「解读」 本条是关于县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门的监督管理的规定。

　　行政部门监督管理的主体不仅包括劳动行政部门，还包括建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门。

　　建设行业比较突出的问题是拖欠农民工工资问题。建筑业已成为吸纳农村富余劳动力的主要行业之一，广大农民工进入建筑业，促进了农村劳动力就业结构调整，增加了农民收入。但是，由于建筑领域存在劳动力供大于求、拖欠工程款以及劳务用工行为不规范等问题，侵害了农民工的合法权益。县级以上人民政府建设部门主要采取了以下措施：（1）开展清查工作，严厉打击拖欠和克扣农民工工资行为。县级以上人民政府建设部门定期对建筑业企业工资支付情况进行监督检查。对查出拖欠和克扣工资的建筑业企业，责令其及时补发工资；不能立即补发的，制定清欠计划，限期补发。对恶意拖欠、克扣工资的企业，严格按国家有关规定进行处罚，并向社会公布有关企业名单。（2）加强对农民工劳动合同的管理，指导企业依法与农民工签订劳动合同。加强对建筑业企业招用农民工的管理，对签订劳动合同收取抵押金、风险金等违法行伪，一经发现，要按有关规定严肃处理。对不依法与农民工签订劳动合同、或采取欺诈和威胁等手段订立劳动合同以及不按规定进行用工备案的企业，根据国家有关法律法规和政策严肃处理。（3）完善工作机制，疏通处理渠道。建设部门要建立健全解决拖欠农民工工资的工作机制，切实做到专人负责、申诉有门、处理及时、客观公正。要按照各自职责，认真负责地对侵犯农民工权益的违法行为进行处理，不得相互推诿。建立健全拖欠农民工工资举报制度，设立举报箱、开通举报电话，并设专人负责接待来访举报。信访机构要认真接待农民工因被拖欠工资等问题的上访，耐心细致地做好政策宣传解释工作。使用农民工较多的地区，县级以上人民政府建设部门与有关部门协商，成立法律援助工作站，开展法律咨询服务活动。（4）积极指导用人单位依法建立健全内部劳动合同管理制度。各级劳动保障部门要会同建设等行业行政主管部门，要指定专职或兼职人员负责劳动合同管理工作，建立劳动合同管理台帐，实行动态管理。对履行劳动合同情况，特别是工资支付、保险福利、加班加点等有关情况要有书面记录。对终止解除劳动合同的农民工，用人单位应当结清工资，并出具终止解除劳动合同证明。

　　本法规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作条件、职业危害等情况；劳动合同应当具备职业危害防护条款。县级以上人民政府卫生主管部门对用人单位是否履行了告知义务、是否按照本法的规定订立劳动合同，以及全面履行职业危害防护义务等事项进行监督管理。

　　本法规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作条件、安全生产状况等情况；劳动合同应当具备劳动保护、劳动条件条款。县级以上人民政府安全生产监督管理主管部门对用人单位是否履行了告知义务、是否按照本法的规定订立劳动合同，以及全面履行安全生产义务等事项进行监督管理。

　　本法第七十三条规定了，县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。为了促进劳动合同制度的有效实施，县级以上人民政府各部门，包括建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门都要在各自的职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。例如，安全生产监督管理部门监督某些高危产业贯彻执行劳动合同，保障集体合同或者劳动合同中规定的劳动条件、职业病防护、劳动安全等标准的落实，能够更有针对性地维护从事高危险性工作劳动者的合法权益。县级以上人民政府劳动行政部门和县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门应当互相配合，共同做好劳动合同制度的监督管理工作。

　　劳动合同法解读七十七：劳动者权利救济途径

　　第七十七条　劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

　　「解读」 本条是关于劳动者权利救济途径的规定。

　　目前，劳动合同制度实施过程中主要存在着五大问题，这些问题都对劳动者的合法权益造成了极大损害：首先，一些用人单位为规避对劳动者的义务，不订立书面劳动合同，甚至不承认与劳动者已经存在的事实劳动关系。其次，劳动合同短期化趋势明显，影响了劳动关系的和谐稳定。再次，有的用人单位滥用试用期，严重侵害劳动者的合法权益。第四，有的用人单位随意设立违约金，限制了劳动者的择业自由和劳动力的合理流动。最后，有的用人单位为规避法定义务，滥用“劳务派遣”用工形式。以上这些问题突出反映了劳动者在劳动就业市场上的弱势地位，其合法权益遭受侵害的情形比较严重。

　　美国宪法所确立的“权利法案”之所以具有重要的法律意义，不仅仅在于它们从普通的被告人权利被“提升”到了宪法权利的高度，而且在于这些刑事被告人的公民权利都有相应的救济措施加以保障。因此，为建立一种基本的法治秩序，国家不仅应将公民的一系列基本权利确立在宪法和法律之中，也必须同时为各种各样的权利提供相应的救济手段，只有这样权利才能得以实现。因此，常委会在研究制定劳动合同法的过程中，考虑对劳动者权益遭受侵害的情形规定救济途径，这样关于劳动者合法权益的规定才能落到实处。

　　本条规定比较人性化，突出体现了对劳动者权益受侵害情形予以法律救济的思想，在理解上应当注意包括以下三层涵义：

　　首先，劳动者的合法权益受到侵害的，包括各种各样的情形。与本法第七十四条相呼应，劳动行政部门对实施劳动合同制度进行监督检查的事项，往往就是劳动者的合法权益容易受侵害的地方。例如，用人单位制定规章制度的内容或者程序不合法损害到劳动者的切身利益；用人单位不与劳动者订立书面劳动合同或者随意解除劳动合同；劳务派遣单位和用工单位规避有关劳务派遣的规定，向被派遣劳动者收取费用等；用人单位不遵守工作时间和休息休假的法律规定；用人单位违法向劳动者支付低于当地最低工资标准的劳动报酬；用人单位不为劳动者缴纳或者未及时足额缴纳社会保险的情况等等。只要是本法或者其他劳动法律、法规规定的劳动者的合法权益，都必须受到法律的保护。

　　其次，对于本条规定中的“有关部门”的范围应作广义的理解。本法第七十五条第一款规定：“县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。”第七十六条规定：“县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。”依据这两条规定，劳动、建设、卫生、安全生产监督管理等部门多多少少都承担着保护劳动者合法权益的责任，对于劳动者的维权要求应当依法处理，不能互相推诿，更不能将维权要求拒之门外。

　　再次，本条除了要求行政部门依法处理的规定之外，还规定了“依法向仲裁机构申请仲裁”或者“向人民法院提起诉讼”两种救济途径。这里所说的仲裁机构，是指依法设立的，经国家授权依法独立仲裁处理劳动争议案件的专门机构，一般是指劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门、同级工会和用人单位团体或代表用人单位方面的特定部门各自选派的代表组成。各级仲裁委员会相互间不存在行政隶属关系，各自独立仲裁本行政区域内发生的劳动争议案件。劳动者还可以直接向法院提起诉讼，由受理该劳动争议案件的人民法院的民事审判庭，依照民事诉讼法的有关规定进行处理。最近民事诉讼法正在酝酿修改，已经在十届全国人大常委会第二十八次会议上提请审议，可能会规定一些处理劳动争议的特别诉讼程序。的需要注意的是，依法申请仲裁不再是提起诉讼的必经程序，与本法第五十六条的立法指导思想是一致的，这对于劳动法的规定（第七十九条）是一个很大的突破。

　　劳动合同法解读七十八：工会维权及监督

　　第七十八条　工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

　　「解读」 本条是关于工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督的规定。

　　中国工会是中国共产党领导的职工自愿结合的工人阶级群众组织，是社会团体之一。劳动法规定，各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。中国工会章程明确提出，中国工会维护工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家政权，协助人民政府开展工作，在政府行使国家行政权力过程中，发挥民主参与和社会监督作用。工会基层委员会表和组织职工依照法律规定，通过职工代表大会和其它形式，参加本单位民主管理和民主监督。企业、事业单位工会委员会是职工代表大会工作机构，负责职工代表大会的日常工作，检查、督促职工代表大会决议的执行。参与协调劳动关系和调解劳动争议，与企业、事业单位行政方面建立协商制度，协商解决涉及职工切身利益问题。帮助和指导职工与企业、事业单位行政方面签订劳动合同，代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同或其他协议，并监督执行。监督有关法律、法规的贯彻执行。协助和督促行政方面做好劳动保险、劳动保护工作，办好职工集体福利事业，改善职工生活。

　　《中华全国总工会关于进一步推进劳动合同制度实施的通知》（总工发［2005］23号）中指出，要加强对劳动合同执行情况的监督检查。工会要将劳动合同执行情况作为工会劳动监督的重点，建立和完善监督检查机构和组织，积极开展监督检查工作，监督劳动合同双方认真履行劳动合同。要加强劳动关系协调机制各项制度间的有机衔接，劳动合同的标准不得低于集体合同的规定。注意发挥劳动合同在劳动争议调解、仲裁和诉讼中的作用，做到有法可依，依法办事。企业工会要加强与行政方的沟通和协调，督促认真履行劳动合同。对于企业未兑现劳动合同的行为，工会要依法要求行政进行整改，或支持职工通过仲裁或诉讼方式解决。地方工会要加强与劳动保障部门的协调，推动开展劳动合同专项监察，在劳动法、工会法执法检查和企业劳动年检中，要将劳动合同作为重要内容，监督企业认真签订和履行劳动合同。对不签订和不履行劳动合同的企业，工会要督促劳动保障部门责令改正，依法予以行政处罚。要积极推动各级人大开展劳动法的执法检查，促进劳动合同工作取得实效。

　　《企业工会工作条例（试行）》（总工发［2006］41号）和各地的工会工作条例中规定了两种制度保证工会监督权的实现：（1）建立劳动法律监督委员会，地方总工会及产业、乡镇（街道）工会应当设立工会劳动保障法律监督委员会。职工人数较少的企业应设立工会劳动法律监督员，基层工会根据实际需要可以设立工会劳动保障法律监督委员会，对企业执行有关劳动报酬、劳动安全卫生、工作时间、休息休假、女职工和未成年工保护、保险福利等劳动法律法规情况进行群众监督。工会劳动保障法律监督委员会的成员为本级工会劳动保障法律监督员。镇、街道以上工会的工会劳动法律监督组织可以委派工会劳动法律监督员进入本辖区内的用人单位，履行监督、调查职责。工会劳动法律监督员应当具备以下条件：一是熟悉劳动法律、法规，具备一定的政策水平和工作能力；二是热心维护职工群众的合法权益；三是奉公守法，清正廉洁。工会劳动保障法律监督员由工会发给监督员证。（2）建立劳动保护监督检查委员会，生产班组中设立工会小组劳动保护检查员。建立完善工会监督检查、重大事故隐患和职业危害建档跟踪、群众举报等制度，建立工会劳动保护工作责任制。依法参加职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查处理。协助与督促企业落实法律赋予工会与职工安全生产方面的知情权、参与权、监督权和紧急避险权。开展群众性安全生产活动。

　　对于用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有两种处理方式：（1）有权提出意见或者要求重新处理。（2）劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

　　劳动合同法解读七十九：举报违法行为

　　第七十九条 任何组织或者个人对于违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。

　　「解读」 本条是关于组织或者个人对于违反本法的行为有权举报的规定。

　　举报是指任何组织和个人向有关单位申诉、控告或者检举违法行为的行为。举报是我国宪法和法律赋予公民的一项民主权利。我国宪法第四十一条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

　　举报为专门机关监督提供了有效的渠道和有用的线索。举报既方便了组织和个人行使监督权利，又方便了专门机关履行职能，实行专门监督。实现丁群众监督和专门机关监督的有效结合。组织或者个人行使监督权利的方式可以很多，如提出建议，当面批评，或者进行工作检查，等等，举报只是其中的一种。

　　举报可以通过电话举报、信函举报、传真举报、网上举报，也可以当面举报、预约举报或者认为方便的其他形式进行举报。

　　举报权利实际上是一种监督权利。举报权利的内容是多方面的，主要包括：（1）自愿举报。举报人可以举报，也可以不举报。是否行使举报权利由举报人自己决定，其他任何单位和个人都无权干涉，不能强制举报，也不能妨碍举报。（2）选择举报受理机关。举报人进行举报的时候，可以凭主观判断选据举报受理机构，不必受到举报机构级别和管辖分工的限制。（3）选择举报时间和举报方式。（4）有权决定是否实名举报。（5）获得保护。对于侵犯举报人合法权益的情况人有权投诉，要求予以处理。（6）获得损害赔偿的权利。（7）获得必要奖励的权利。

　　举报作为监督的有效形式。其作用主要包括下列几个方面：（1）方便群众对违纪、违法、犯罪等等行为的监督，任何单位和个人都可以通过举报进行检举和控告，要求予以处理。（2）方便公民行使民主权利。有效监督国家机关和国家工作人员的活动。公民可以通过举报对党和国家机关、国家工作人员的行为提出批评和建议，反映一些社会热点问题和群众关心的问题。（3）专门机关通过举报可以获得大量的举报线索，有利于专门机义履行职责，尤其是监督职责。（4）将群众监督纳入法制轨道，有利于社会的稳定。

　　县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。奖励的对象必须是有功人员。各地已相继出台了一些奖励举报有功人员的办法，如湖北荆门市《关于奖励举报有功人员的暂行办法》规定了奖励举报有功人员的具体标准：（1）对举报贪污、贿赂、侵占、挪用公款等经济方面的违纪违法行为及对突破重大案件起了重要作用的，按收缴赃款和赃物变价款的总额，在1%的比例内给予奖励，一般不超过5000元。（2）对举报违反财经纪律、失职渎职造成重大经济损失等违纪违法行为且为国家、集体挽回或者减少重大经济损失的，可酌情给予500元至1000元的奖励。（3）对举报其它方面的错误行为，使违纪违法者受到党政纪撤职以上处分或刑事处理的，可酌情给予奖励。

　　劳动合同法解读八十：规章制度违法的法律责任

　　第八十条　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　「解读」 本条是关于用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的所应承担的法律责任的规定。

　　一、用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的

　　没有规矩，不成方圆。每个用人单位都有自己的规章制度，用于明确本单位的各项管理制度，这既是用人单位的一项权利，也是一项义务。劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。”“直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。”上述这些规定，明确了用人单位制定规章制度必须要遵守有关法律、法规的规定，否则就是违法的，这体现在实体和程序两个方面：

　　一是在实体方面，用人单位制定的规章制度的内容必须要符合法律、法规的规定，包括劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度的内容，必须遵守劳动法、职业病防治法、劳动合同法和其他相关的行政法规、地方性法规的规定，不得与之相抵触。如劳动法规定，劳动者每天工作的时间不得超过八小时，如果某一企业制定的规章制度规定职工每天必须工作十小时，则这一规定就是违法的；再如，劳动法规定职工在国家法定节假日工作的，企业要付给职工不低于工资的300％的工资报酬，如果某一企业规定职工在节假日加班，企业不付给加班工资，或者付的加班工资低于劳动法的规定，也是违法的。

　　二是在程序方面，用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度，如劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度必须遵守法律规定的程序。根据劳动合同法第四条第二款、第三款、第四款的规定，用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当遵守以下三个程序：一是应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；二是在规章制度实施过程中，用人单位应当尊重工会和劳动者提出的意见，通过协商作出修改完善；三是直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示或者告知劳动者。上述程序确定了用人单位制定的涉及劳动者切身利益的规章制度的法定程序，体现了职工参与企业民主管理的原则。如果用人单位制定的规章制度违反了这三个法定程序，如拒绝让职工代表大会讨论，拒绝与工会或者职工代表平等协商，不进行公示或者不告知劳动者等，则所制定的规章制度是违法和无效的。这里要说明两点：一是程序守法是现代法制的一项重要原则，如果用人单位制定的规章制度实体内容是正确的，合法的，但如果没有经过法定的程序作出，则也是违法的。二是本条规定的规章制度制定程序，只限于直接涉及劳动者切身利益的事项，有关其他事项的规章制度的制定，完全属于用人单位的经营自主权的范围，可以不必遵守劳动合同法第四条的规定。

　　二、用人单位制定违法的规章制度的法律责任

　　用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，其法律后果是：这样的规章制度不对劳动者产生拘束力，劳动者可以不予遵守；同时，劳动者一经发现用人单位制定的规章制度违反法律、法规规定的，要向当地的劳动行政部门进行投诉，由劳动行政部门对用人单位予以责令改正，并给予警告的行政处罚。此外，如果违法的规章制度对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

　　（一）关于责令改正

　　劳动行政部门对用人单位予以责令改正，这里“责令改正”并不是一种行政处罚，因为1996年10月1日起施行的行政处罚法在关于行政处罚的种类的规定中，只规定了警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留这六种行政处罚的种类，并没有将“责令改正”也列入行政处罚的种类当中。在制定行政处罚法的过程当中，关于“责令改正”是有如下考虑的：我国现行的法律、法规中，在行政处罚的手段上都有这样的规定，责令改正违法行为，或者规定责令限期消除违法行为的后果等。考虑到对任何一种违法行为，均应当予以改正，责令改正不应当是一种处罚，而是实施每一种行政处罚的一个前置条件，一个必经过程，即实施每一种行政处罚之前，都应当首先责令当事人改正违法行为，消除违法行为后果，然后才是实施行政处罚，因为实施行政处罚的目的决不是为罚而罚，而是为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，纠正违法行为，教育公民、法人自觉守法。为此，行政处罚法第二十三条明确规定：“行政机关实施行政处罚，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。

　　用人单位制定的规章制度违反法律、法规规定的，劳动行政部门首先要责令该用人单位改正违法行为，即对违法的规章制度进行纠正，使之符合法律、法规的规定，成为有效的规章制度。例如，用人单位规定的劳动者适用期的期限超过了法律规定的最高时限，则必须予以改正，缩短到法律规定的幅度内，使之成为有效的规章制度。

　　（二）关于警告的行政处罚

　　警告在学理上称为申诫罚，有告诫的意思，就是当公民、法人或者其他组织有违反行政管理秩序的行为时，行政机关可以责令其立即改正违法行为，告诫其应当遵守法律、法规的有关规定，不能违法。警告是六种处罚中相对比较轻的一种处罚，所以行政处罚法对其设定权的规定比较宽松：法律、法规、规章都可以设定警告的处罚，并且行政机关适用简易程序即可当场作出处罚决定，不必经过调查、收集证据等一般程序。

　　对于用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，劳动行政部门除了责令用人单位改正违法行为外，还要给予用人单位警告的行政处罚，使用人单位能够对自己的违法行为有所警醒，记住这次违法的教训，避免下次再出现违法行为。

　　（三）关于民事赔偿责任

　　如果用人单位制定的规章制度给劳动者造成损失，用人单位还要承担民事赔偿责任。例如，用人单位制定的劳动安全卫生方面的规章制度不符合劳动法和职业病防治法的规定，如按照职业病防治法第十九条规定，用人单位应当建立、健全职业卫生管理制度和操作规程，但用人单位在其规章制度中没有规定这样的内容，因此给劳动者造成损失的，包括人身伤害和财产损失的，要给予劳动者赔偿。这里要提到的是，劳动者除了要求用人单位给予物质赔偿以外，还可以要求获得精神损害赔偿。

　　所谓精神损害赔偿，是指公民因其人身权利受到不法侵害而遭受精神痛苦或精神利益受到损害，要求侵权人进行金钱赔偿的一种法律制度。精神损害赔偿的条件，根据最高人民法院2001年3月8日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，在下列几种情况下可以请求精神损害赔偿：第一，自然人因人格权利（包括生命权、健康权、身体权；姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；人格尊严、人身自由权）遭受非法侵害时，有权向法院起诉请求赔偿精神损害。第二，违反社会公共利益、社会公德、侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人有权以侵权为由向法院起诉请求赔偿精神损害。第三，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或近亲属间的亲属关系遭受严重损害的，监护人有权起诉请求精神损害赔偿。第四，自然人死亡后，其近亲属因为一些侵权行为遭受精神痛苦的，有权向法院起诉请求赔偿精神损害。

　　实践中，有的用人单位通过制定非法的规章制度，限制劳动者的人身自由，以暴力手段强迫工人劳动；有的用人单位为了防止职工偷拿本单位财物，而规定单位保安人员可以在每天下班时，对职工进行搜身检查；还有的用人单位通过规章制度规定职工每天上厕所的次数，及每次上厕所的时间等，都是侵犯了劳动者的人格权利，包括身体权、健康权、人格尊严等，对这样的侵权行为，劳动者可以依法要求用人单位给予精神损害赔偿。

　　当事人承担精神损害赔偿责任的方式有：致人精神损害，未造成严重后果的，可判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成严重后果的，应根据受害人一方的请求同时判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害赔偿应起到三个作用：一是对受害人的抚慰，二是对加害人的制裁，三是对社会的一般的警示。只有符合这三点要求，这样的赔偿数额就是合适的，而不在于究竟是多是少。

　　劳动合同法解读八十一：缺乏必备条款、不提供劳动合同文本的法律责任

　　第八十一条　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　「解读」 本条是关于用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的法律责任的规定。

　　一、用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款的

　　劳动合同法第十七条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同法之所以作上述规定，主要是考虑到劳动合同与一般的民事合同不同，民事合同是由平等的民事主体经过平等协商而签订的，其合同内容可以由双方根据意思自治的原则，在遵守国家法律的前提下达成；而劳动合同的签订双方――用人单位和劳动者显然地位不平等，用人单位通常处于强势，而劳动者一方通常处于弱势，因此需要法律来对劳动合同的必备条款加以具体规定，以保护劳动者的合法权益不受侵犯。

　　二、用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的

　　劳动合同法第十六条第二款规定：“劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。”劳动合同应由用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，并由双方各执一份。实践中，一些用人单位存在不将劳动合同文本交付劳动者的情况，以此限制劳动者的权利，这一行为属于违法的，应当承担相应的法律责任。

　　三、有关法律责任

　　如果用人单位提供的劳动合同文本没有规定劳动合同法第十七条第一款规定的一项或者几项必备内容，或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的要依法承担相应的法律责任：包括由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

　　这里要着重介绍一下民事赔偿责任。

　　民事责任是根据民法的规定，公民或法人在违反自己的民事义务或侵犯他人的民事权利时所应承担的法律后果。构成民事责任的条件包括：（1）损害事实；（2）违法行为；（3）因果关系；（4）主观过错。承担民事责任的形式，在财产关系方面，表现为恢复被违法行为所破坏的财产权利；在人身方面，除恢复人身权利外，还必须赔偿因此而受到的财产损失。我国民法通则所规定承担民事责任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨害；（3）消除危害；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。

　　侵权的民事责任是一种重要的民事责任，其是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担的民事赔偿责任。侵权民事责任主要是一种财产责任，它以财产赔偿的方式制裁制害人，从而补偿受害人所受到的损失。侵权民事责任的构成要件有：

　　第一，侵权损害事实。所谓损害，是指由一定的行为或事件给人身或财产造成的不良后果和不良状态，包括一切受法律保护的权利和利益所遭受的不良后果（如财产减损、利润丧失、健康恶化、名誉玷污）和不良状态（如财物被侵占、经营受妨碍、环境被污染、行动受限制）。侵权民事责任以损害事实的存在为要件，没有损害事实的，不承担民事责任。

　　第二，必须有民事违法行为的存在。加害行为必须是违法的，合法行为不负赔偿责任。违法的加害行为有两种。一种是违法的作为，如殴打他人、污辱诽谤他人等，这种积极的违法行为造成他人损害要负赔偿责任是没有无疑义的。另一种是违法的不作为，凡不作为的赔偿责任，必须是法律明文规定当事人有作为的义务，他不尽这种义务，即不作为，因而造成他人损害的，才负赔偿责任。应当指出的是，合法的行为有时也会造成他人损害，但可以不承担赔偿责任，如紧急避险、正当防卫行为等，但这些行为不能超过必要的限度，否则也要承担一定的赔偿责任。

　　第三，侵权行为与损害结果之间有因果关系。正是由于行为人的侵权行为造成受害人的损害。如该损害事实并非该违法行为所造成，则该行为人不能负赔偿责任。第四，行为人主观上有过错。过错是构成违法行为承担民事责任的基本条件。也就是说，违法行为人对自己的行为在主观上有过错时才承担责任，否则，即使有了损害事实和违法行为，行为人也不承担赔偿责任。所谓主观过错，就是故意和过失。行为人能预见自己行为的后果，但希望这样的结果发生或放任这种结果的发生，称之为故意；行为人对行为的结果应当预见而没有预见到，或者虽然预见到，但又轻信能够避免，称之为过失。故意是行为人的恶意，对社会的危害性也大；而过失违法行为相对社会的危害性要小一些。

　　对于用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。劳动部于1995年5月制定了《违反？劳动法？有关劳动合同规定的赔偿办法》，该《办法》规定由于用人单位的原因订立无效的劳动合同，或订立部分无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应按下列规定赔偿劳动者损失：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗保险待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支持相当于其医疗费用25％的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。

　　对于上述规定中有关劳动者工资收入损失的赔偿，鉴于劳动合同法第八十四条对用人单位未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬，或者低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，或者安排加班不支付加班费，以及解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，明确规定由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者解除、终止劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，在劳动合同法开始施行后，有关劳动者工资收入损失的赔偿应按劳动合同法的规定予以执行。

　　劳动合同法解读八十二：未订立书面劳动合同的法律责任

　　第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　「解读」 本条是关于用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。

　　一、用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的

　　1994年，我国制定出台了劳动法，明确规定了用人单位和劳动者之间建立劳动关系，应当订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式订立。实践中，绝大多数的用人单位能够遵守劳动法的规定，与劳动者签订书面的劳动合同，但也有一些用人单位无视法律的规定，不与劳动者签订劳动合同，或者不签订书面的劳动合同，因此，一旦发生劳动争议，劳动者往往因为拿不出劳动合同，而无法维护自己的合法权益。为了切实贯彻劳动合同制，维护劳动者的合法权益，劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”同时，劳动合同法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据上述规定，如果用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面合同，就要承担相应的法律责任。这里包括三层含义：一是用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同；二是劳动合同必须以书面形式订立，如果在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同，则也是违法的，要依法承担法律责任；三是如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。

　　二、用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的

　　根据本法的规定：“劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。”“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”当前，我国劳务就业市场上出现了劳动合同短期化现象，对劳动关系的稳定和谐、收入分配制度及职工相关权益落实都产生了消极影响，从长远的观点来看，对企业、劳动者，对政府而言都是不利的，最终将影响到国民经济的持续、协调、稳定、健康的发展。因此，为维护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，在劳动合同法中采取措施遏制劳动合同短期化是非常必要的。本法第十四条对订立无固定期限劳动合同作出了明确规定。本条中“违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的”主要就是指用人单位违反本法第十四条第二款的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为，主要包括以下三种情形：（一）续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄十年以内的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；（三）连续签订两次固定期限劳动合同后续签的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，而用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同。

　　三、用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任

　　对于用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为，本条规定了一种惩罚性的民事赔偿责任即：应当向劳动者支付二倍的月工资。

　　（一）惩罚性的民事赔偿责任

　　惩罚性赔偿，又叫做惩戒性赔偿，它指的是对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿，通常是因为侵权方的一些特殊的不当行为所致。惩罚性赔偿是一项很古老的制度，它在世界上一些主要的普通法系国家，如英国、澳大利亚、新西兰，美国和加拿大等都得到了广泛的适用。实施惩罚性赔偿，是为了惩罚和阻止一些特定的行为，特别是故意或恶意所致的行为。此外，惩罚性赔偿还可以疏导受害人的愤慨情绪，防止受害一方因为侵权方的恶意侵权而采取一些以牙还牙的报复行为，全面补偿受害人所遭受的物质和精神损失。

　　惩罚性赔偿虽然在普通法系国家得到了广泛的运用，但在大多数大陆法系国家却没有得到承认。大多数的大陆法系国家对民事案件的损失赔偿额被限定在一定范围内，使受害人一方回复到没有受损时的状态。

　　我国一直以来采用大陆法系的立场，坚持赔偿采用实际损失原则，即只赔偿受害者因为侵权行为而实际受到的损失。但在1993年制定《中华人民共和国消费者权益保护法》时，借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，该法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定第一次采用了惩罚性赔偿制度，以制裁消费领域中的欺诈行为，维护消费者的合法权益。此次，劳动合同法为了更好地保护劳动者的合法权益，对用人单位故意不签订书面劳动合同或者拖延签订劳动合同，以及故意不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为，规定了“应当向劳动者每月支付二倍的工资”这样一个惩罚性的赔偿制度，用于惩罚用人单位的违法行为，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定。例如：某一劳动者于某年10月8日起到某一企业工作，约定工资为每月700元，如果到了当年的11月15日，企业还没有与该劳动者签订书面的劳动合同，则该用人单位违反了劳动合同法的规定，依据本条的规定应支付劳动者劳动应得报酬二倍的月工资，即虽然该劳动者只干了一个月的工作，用人单位也要支持劳动者1400元的工资。

　　对于用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，本条规定：自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这里的“应当订立无固定期限劳动合同之日”应当理解为劳动合同法第十四条第二款、第三款规定的四种情形到来之日：包括：（1）劳动者在同一用人单位连续工作满十年之日的次日。如某一劳动者1998年6月1日进入某一企业工作，到2008年6月1日已在该企业连续工作十年，如果该劳动者提出续订劳动合同，则2008年6月2日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。（2）在劳动者在同一用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日子。如某一职工已在某一企业连续工作十年，此时他53岁，距60岁的退休年龄不足10年，在此情况下，如果其所在的用人单位进行改制，确定于2008年3月1日重新与职工订立劳动合同，则这一天即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。（3）劳动者与企业连续订立二次固定期限劳动合同，且该劳动者没有劳动合同法第三十九条规定的情形，在此情况下，双方续订劳动合同的日子。（4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，则满一年后的第一天为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。如某一劳动者于2007年5月8日进入某一企业工作，到了2008年5月25日该企业还没有与该劳动者签订书面劳动合同，则视为企业与劳动者已经订立无固定期限的劳动合同，“应当订立无固定期限劳动合同之日”为工作满一年后的第一天，即2008年5月9日。

　　（二）追究赔偿责任的途径

　　对于用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面合同的，以及违反本法规定不予劳动者签订无固定期限劳动合同的违法行为，劳动者可以通过以下途径追究用人单位的赔偿责任：

　　（一）向当地劳动行政部门进行举报。劳动合同法明确规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。同时，劳动合同法还明确规定，任何组织或者个人对于违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理。受理劳动违法行为举报是各级劳动行政部门依法应当履行的职责。劳动者就用人单位违反劳动合同法的行为向劳动行政部门进行举报，劳动行政部门应当依法受理并立案查处。一经查实，劳动行政部门可以责令用人单位依法对劳动者予以赔偿。

　　（二）向劳动争议仲裁机构申请仲裁。劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁机构对申请仲裁的劳动争议案件依法进行裁决的活动。劳动争议仲裁既是劳动争议双方当事人向法院提起争议诉讼前的必经程序，也是我国处理劳动争议案件的一种基本形式。劳动争议仲裁裁决书下达后，任何一方当事人不服，可在法定期限内向人民法院起诉，逾期不起诉将产生法律效力，当事人必须履行。对用人单位违反劳动合同法的行为，劳动者可以依法向劳动仲裁机构申请赔偿。

　　（三）向人民法院提起诉讼。向人民法院提起诉讼是劳动者依法享有的一项权利，是劳动者追究用人单位违反劳动合同法的赔偿责任、解决赔偿责任争议的一种重要方式，也是最后的方式。人民法院按照司法审判程序对案件进行审理、裁判和执行，保障劳动者的合法权益，包括获得法定赔偿的权利得以实现。