第一章 导论 第一节 国际法的渊源

国际法的渊源、国际法的概念和特性、国际法渊源（国际条约 国际习惯　一般法律原则 确立国际法原则的辅助方法） 国际法的基本原则

一、国际法的概念与特征

国际法是一个与国内法相对应的法律体系。它是国家间交往中形成的、主要是调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总体。国际法与国内法二者共同构成了当代人类社会完整的法律秩序。

国际法一词准确地反映出了其所覆盖的法律体系的基本特点和主要调整对象。英国法学家“边沁”最早引入“国际法”一词，后被广泛采用。有人使用“国际公法”一词来称呼这一法律体系（其传入中国早期，也被称为“公法”）。强调的也是其调整国家（政府）与国家（政府）间关系的这种特征。此处“公”的含义与当代有些学者在国内法研究时所使用的“公法”一词中“公”的含义或范围有所不同。从法律体系上看，国际法体系是与整个国内法体系相对应的，而不是与“国际私法”一词所指代的内容相对应。后者的主要内容属国内法范畴，虽然在其内涵和范围等方面还存在不同的理解和争议（参见国际私法编）。

国际法是国际关系发展的产物，古代社会就有关于条约、使节等方面的一些规则和制度的雏形，但它们是零星的、小范围的和萌芽性的。近代国际法产生于欧洲，是以独立主权国家兴起为基础的。1643～1648年结束欧洲30年战争的威斯特伐利亚和会和《威斯特伐利亚和约》，标志着一批近代主权独立国家的出现，成为近代国际关系的起点。同时它确认了国家主权、主权平等的根本原则，标志着近代国际法的开始。同一时期，荷兰人“格劳秀斯”发表了《战争与和平法》(1625)，第一次从理论上对国际法的规则和基本问题进行了系统全面的论述，并努力使国际法从神学的桎梏中解放出来。这部著作对“威斯特伐利亚和”会产生了积极影响，为近代国际法学奠定了基础。“格劳秀斯”因而被称为“近代国际法学之父”。

在此后的200余年间，国际法主要在欧洲基督教国家之间适用，并且随着欧洲国际关系的发展而发展。在此后的200余年间，国际法主要在欧洲基督教国家之间适用，并且随着欧洲国际关系的发展而发展。近代国际法自诞生之后，经历了西方资产阶级革命、西方殖民主义扩张、俄国十月革命和两次世界大战后，规则不断完善充实，方向不断文明进步，并且逐步由欧洲走向了世界。

国际法最重要的发展是在第二次世界大战结束和联合国成立之后。民族运动蓬勃兴起，广大的殖民地纷纷独立，国际组织大量出现，这对国际法产生了巨大的影响和促进。以(联合国宪章)为核心的现代国际法进一步走向世界，逐渐成为整个国际社会的行为规则。同时，科学技术的飞速发展，对于人类社会产生了空前的影响。这种影响在国际法中也得到了体现，产生了许多国际法的新分支，比如航空法、外空法、国际环境保护法等。当前，冷战后国际局势的演变、经济全球化的趋势和网络时代的来临，都使国际法面临新挑战、新课题和新发展。国际法在发展中。

现代国际法已经成为普遍的、涉及国际交往各个领域的、庞大的规则体系。概括地说，它的内容主要包括以下方面：国际法的基本原则，如《联合国宪章》规定的宗旨和原则：关于国家或国际法主体本身的一些制度，如国际法上的国家和政府、领土、居民、国家的基本权利义务、国家责任、国际争端的解决等；国际法各个相对独立的分支，如海洋法、国际航空法、空间法、条约法、外交领事关系法、国际人权法、国际经济法、国际环境法、战争与武装冲突法等。

（二）国际法的特性

1、国际法的特点。国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点：

（1）强制力的依据有所不同。国内法强制力的依据是上升为国家意志的国内统治者的意志。而国际法的依据一般认为是产生于国际交往和发展需要的、国家之间的意志协议或说协议意志。

（2）立法方式不同。国内法是凌驾于国内社会之上的国家立法机关依一定的程序制定出来的。国际社会没有也不应有凌驾于国家之上的国际立法机构来制定规则，当然更不能由任何一个国家单独制定国际法。国际法的规则只能由国家之间在平等的基础上以协议的方式共同制定，这种协议可以是成文的，也可能是以不成文习惯法的形式表现出来的。

（3）法律关系的主体和调整对象不同。国内法主要是调整自然人、法人之间权利义务关系的，国内法的主体主要是自然人和法人。而国际法主要是调整国家之间关系的，其主体主要是国家。此外，在某种范围和条件下，政府间国际组织和某些特定的政治实体也作为国际法的主体而存在。

（4）强制方式不同。国内法的强制力是由超越个体之上的有组织的国家强制机器来保障和实施的。国际社会没有超国家之上的强制机构，国际法的强制力是通过国家本身的单独或集体的行动来实现的。

（5）发达程度不同。近代国际法诞生仅仅几百年的历史，与国内法相比，国际法的发展时间较短。因此．国际法无论从规则体系、国家实践还是理论研究，都不如国内法领域完善和发达。国际法在未来的发展中，根据国际关系民主化、法制化的需要，会不断完善和发展，也必然会更多地借鉴国内法体系中的法律原理和法律技术。

2、国际法的法律性。不能由于国际法的上述特点，而否定国际法的法律性。

首先，国际法作为法律得到所有国家承认。这不仅从国际条约和国际习惯以及各国的国内法中反映出来，还可以从国家处理国际关系问题的其他实践中得到印证。作为法律，国际法也具有规范性、普遍性、强制性、判断是非的标准、处理事件的依据等与国内法相似的一般法律特性。

其次，正如国内法在绝大多数情况和场合下被很好地遵守一样，在国际社会的绝大多数场合，国际法的规则也被很好地遵守。国际社会正常秩序的维持和国家交往的有序进行，本身就表明国际法在被有效地执行着，无论是协议的签署、领导人的互访、外交官的派遣，还是和平的维持、争端的解决；也无论是在天空还是在海洋，在外空还是在南极，国际法都在发挥着法律作用。

再次，国际法的法律性也突出表现在对违法行为的处罚上。绝大部分违背国际法的行为都受到了法律的追究，实施不法行为的国家也都承担了法律责任。特别地，即使从事违反国际法行为的国家，也从不否认国际法的法律性．而是努力试图为自己的行为寻找国际法上的法律根据。

最后，在国际社会，确实有一些违背国际法的行为并没有得到应有的法律追究，特别是在一些涉及战争与和平的重大问题和某些大国违法的情况下造成的。但从法学的角度看，某些逍遥法外事实的存在一方面并不能排除该违法行为的非法性，另一方面也不能以此否认国际法本身的法律性。当然，国际法不可能解决国际社会的所有问题，有关战争、和平、发展等根本性的问题，更不是国际法单独所能解决的。

三、国际法的基本原则

（一）基本原则的特征

国际法基本原则是国际法庞大规则体系中最核心和基础的规范。它具有以下基本特征：

1、各国公认。国际法基本原则首先是被整个国际社会普遍接受的原则，不能仅为部分国家或地区所承认。

2、适用于国际法律关系的所有领域。它贯穿国际法的各个方面，在国际法的一切领域都发生作用。

3、构成国际法体系的基础

（1）国际法基本原则构成国际法其他具体原则的效力基础，它是判断具体原则是否有效的依据和标准。

（2）基本原则是具体原则产生的基础，国际法的具体原则、规则都可由基本原则振生和导出。

（3）国际法基本原则是国际法体系存在的基础，如果基本原则被破坏，则将破坏和动摇整个国际法体系存在的前提和基础。

4、具有强行法性质。强行法，或国际法强行规则，是指在国际社会中公认为必须绝对遵守和严格执行的法律规范，它不得桩任意选择、违背或更改。强行法在《维也纳条约法公约》中被称为“一般国际法强制规律”。按照该公约规定，它“是指国家之国际社会全体接受，并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”。国际法基本原则具有强行法性质，但是，并不是所有的强行法规则都是国际法基本原则，作为国际法基本原则还必须符合上述其他要求。

（二）基本原则的主要内容

（一）国家主权平等原则

1、国家主权。国家主权或主权，是国家的根本属性，是指国家独立自主地处理其内外事务的统治权力。主权具有不可分割、不从属于外来意志和神圣不可侵犯的性质。主权不是国际法赋予国家的，而是国家固有的。国际法中的主权原则只是对国家这种最基本属性的一种宣示和确认。主权首先体现在以下三个方面：

第一，对内最高权。国家在国内行使最高统治权，包括立法、行政、司法各个方面，也包括国家的属地优越权和属人优越权。

第二，对外独立权。国家在对他国的交往和国际关系中，不受任何外国意志的左右，独立自主地处理自己的内外事务，包括选择社会制度、确定国家形式和法律、制定对外政策等。

第三，自保权。其包括国家在遭受外来侵略和武力攻击时进行单独或集体反击的自卫权，以及为防止侵略和武装攻击而建设国防的权利。

主权是一个历史和发展的概念。由最早法国博丹提出的君主作为主权者的主权说，到卢梭从宪政的角度提出人民主权观，以及当今政治法律中的主权理论，主权的概念在国内政治和法律中都发生了很大的变化。

在国际法中，国家主权的概念由格劳秀斯首先引入，以后瓦泰尔在1758年基于自然法和人民主权理论系统论述了国家主权原理，指出国家从产生起就是独立和自主的，除非国家自己表示服从，对于其他任何国家来说它都是自由的和完全独立存在的。

自从主权观念提出后，几百年来人类社会发生了巨大变化，主权的概念也在不断地充实发展。但是，主权国家仍是组成国际社会的基本单位，这一性质没有根本改变。国际实践证明，主权仍然是国家最根本的属性，是国际法的基础。

因此，国际法上，对内的最高权和对外的独立权仍然是主权的最基本特征和表现，虽然主权的具体内容和范围随着社会的发展而不断发展变化。任何企图取消国家主权的理论或做法或是脱离国际社会现实的，或目的在于削弱别国主权而强化自身的主权。

2、国家主权平等原则。任何国家都拥有主权，各国都有义务相互尊重主权。在主权国家组成的国际社会中，各国都具有平等的国际人格，各国在国际法面前处于平等地位。

基于主权的性质，任何国家都有权自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度。各国在国际关系中要相互尊重对方的主权，在行使自己主权的同时不能侵害别国主权。每个国家都应与他国和睦相处，忠实地履行其国际义务。换句话说，国家拥有主权，并不是可以为所欲为。在国际法看来，国家在国际社会要受到被自身接受或公认的国际法规则的拘束。这是主权国家组成的国际社会的一个特征，也是相互尊重主权的必然要求。

领土主权是国家主权的重要方面。维护和捍卫国家的领土完整是一国主权的重要体现；另外，尊重别国主权首先要尊重别国的领土主权和领土完整。侵占、肢解别国领土构成对该国主权的严重侵犯。

各国具有平等的国际人格。在国际关系和国际交往中．无论在形式上还是实质上，任何国家不应谋求片面的特权和利益，而应互惠互利，相互尊重，共同发展。中国提出对外援助的四项原则，即“平等互利、讲求实效、形式多样、共同发展”，就是国家平等互利原则的充分体现。

在国际交往中，以下一些方面也是国家平等的体现：缔约时的“轮签制”；国际会议排序采取对称、圆桌、抽签或字母顺序的方法，外交礼仪待遇和外交代表位次的平等；国家在外国的司法豁免权等。

（二）不干涉内政原则

1、内政。内政的实质是国家基于其管辖的领土而行使主权的表现，包括建立国家政权体制和建立社会、经济、教育、文化等制度，处理其立法、行政、司法事务，以及制定对外政策、开展对外交往等所有方面的措施和行动。内政一般以领土为基础，但内政不是一个地理概念。内政的范围不与领土范围完全相对应。也就是说，发生在一圆领土内的事项并不一定都属于内政的范畴，反过来，也有在领土外从事一国内政的情况存在。判断某一事项是否属于内政，要看其是否本质上属于国内管辖的事项及该事项中的行为是否违背已确立的国际法原则和规则。

2、不干涉内政原则。其主要内容包括：

（1）任何国家或国际组织，在国际关系中，不得以任何借口或任何方式直接或间接地干涉本质上属于任何国家国内管辖的事件，即一国内政；也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志，维持或改变被干涉国社会制度和意识形态。

（2）国际法允许国家在平等和自愿的基础上，根据国际条约或国际义务，对他国进行援助；也承认各国z十他国违背国际法义务的行为有权采取相应的单独或集体的行动，但这些行动必须具有公认的法律根据并且应严格在国际法律框架中进行。以所谓“人道主义”、“人权保护”等为借口，按照某个或某些国家自己的价值判断，为了其自身的私利而对他国进行干涉活动，是没有国际法根据的．因而是非法的。

（3）不使用威胁或武力原则。不得使用威胁或武力原则指各国在其国际关系上不得以武力或武力威胁，侵害任何国家的政治独立和领土完整；不得以任何与联合国宪章或其他国际法原则所不符的方式使用武力。

1、不得使用武力原则首先禁止侵略行为。1974年联合国大会通过的《关于侵略定义的决议》中，非穷尽地列举了7项侵略行为，包括：

（1）武装部队侵入或攻击他国领土，由侵入或攻击造成的军事占领，使用武力吞并别国的任何领土；

（2）以另一国的领土为对象使用任何武器；

（3）封锁另一国的港口或海岸；

（4）武装部队攻击他国的陆海空军、商船或民航机；

（5）一国违反协定使用在别国驻扎的军队或违约延期驻扎；

（6）提供领土由他国使用进行侵略行为；

（7）以国家名义派遣武装团体、非正规军或雇佣军等。

该定义同时规定一国违反《联合国宪章》首先使用武力，即构成侵略行为的明显证据。但联合国安理会可以根据情节及后果确定是否构成了侵略行为。该定义还规定，侵略战争是破坏国际和平的罪行，不得以任何理由为侵略行为辩护，侵略行为引起国家责任。虽然联合国大会决议本身一般没有拘束力，该定义本身也存在一些缺陷，但它对于相关国际法规则的形成、确认或判定具有重要的证据意义，因而对于各国的行为产生相当的影响。

2、不得使用威胁和武力。不仅包括禁止非法进行武装攻击，还包括禁止从事武力威胁和进行侵略战争的宣传。同时，不得使用威胁或武力原则并不是禁止一切武力的使用，凡是符合《联合国宪章》和国际法规则的武力使用是被允许的，包括国家对侵略行为进行的自卫行动和联合国集体安全制度下的武力使用。

（四）和平解决国际争端原则

和平解决国际争端原则是指国家间在发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决，禁止将武力或武力威胁的方式付诸任何争端的解决过程。

和平解决国际争端的方法有多种，有关国家可以根据主权平等原则自由选择。国际争端的当事国及其他国家应避免任何使争端或情势恶化的措施或行动。和平解决国际争端原则是与废除战争作为国家政策的工具相联系的。“诉诸战争权”曾是传统国际法中国家的一项合法的权利。1899年和1907年的两次海牙和会及以后的国际联盟都对国家的战争权进行了某种限制。1928年的《巴黎非战公约》首次规定全面废弃战争作为实行国家政策工具，禁止使用战争作为解决国际争端的方式。以后，和平解决国际争端被广泛接受为国际法的基本原则之一。

（五）民族自决原则

民族自决原则是指在帝国主义殖民统治和奴役下的被压迫民族有权自主决定自己的命运，摆脱殖民统治，建立民族独立国家的权利。在这个原则的推动下，殖民主义体系已经崩溃瓦解，所有殖民地的政治独立已基本完成，正在努力实现经济文化等方面的真正平等。

《联合国宪章》规定，所有民族都有平等的权利，自由地表达自己的意志，决定自己的命运，参与和从事政治、经济、文化等各项事务，各国均有义务尊重和促进这种平等权利的实现。必须注意对于国内各民族的平等与自由的权利，各国是通过其国内法及各项措施来增进和实现的。

民族自决原则中独立权的范围，只严格适用于殖民地民族的独立。对于一国国内的民族分离主义活动，民族自决原则没有为其提供任何国际法根据。这个问题在国际法和国际实践中被认为是一国的内部事务，是一国国内法的问题，应该尊重国家主权及其全体人民的选择。国际法明确严格禁止任何国家假借民族自决名义，制造、煽动或支持民族分裂，破坏他国国家统一和领土完整的任何行动。

（六）善意地履行国际义务原则

善意履行国际义务是指国家对于由公认的国际法原则和规则产生的义务，应真诚善意全面地履行。同时国家对于其作为缔约国参加的条约而产生的义务，也同样应善意履行。善意履行国际义务要求国家尊重和遵守国际法的规则，即所谓“约定必守”。由于国际社会的特殊性，自觉善意履行国际法义务尤为重要。

国际法是国家间通过平等的协议制定的，国家的善意履行是国际法有效性和国际法律关系稳定性的根本基础。因此，“约定必守”是国际法的最基础的规范之一。对于联合国的成员国，《联合国宪章》特别规定了宪章中的义务优先于其参加的其他国际条约中的义务。

随着国家之间交往和依赖的日益增加，在全球性或国际社会共同利益的问题上，根据国家承担的有关义务进行国际合作，已变得愈来愈重要。这就更要求国家增强作为国际社会成员的法律观念，忠实履行自己承担的国际义务。