一、司法考试《涉外民事关系法律适用法》出台的背景

　　《涉外民事关系法律适用法》作为民法草案的一编。

　　2010年10月28日草案已通过，2011年4月1日起施行。

　　二、《涉外民事关系法律适用法》在2011年司法考试中的地位

　　2010年司考中，国际私法总共是11道题，其中单选题7道，多选题3道，不定项选择题1道，总共考了15分，而在涉外民商事关系的法律适用这一传统的考试重点上，本次考试共考查了3道单选题、1道多选题、1道任选题，占据了国际私法部分几乎1/2的题量和分值。

　　新增考点是必考考点几乎已成三国法考试的惯例。

　　比如09年三国法大纲新增三个均在09考卷中出现。而《涉外民事关系法律适用法》作为一部新法，又是传统考试重点，法|律教育网预计在2011年考试中必将占据国际私法分值的一半甚至一半以上。

　　三、司考《涉外民事关系法律适用法》详解

　　几个概念：

　　定居国：

　　住所：

　　居所：

　　经常居所地：

　　惯常居所地：

　　经常居住地：

　　共八章52条

　　（一）第一章 一般规定（第一条至第十条）

　　1、涉外民事关系的定性

　　第一条 为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。

　　《民通意见》178：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

　　第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

　　2、特别法优于一般法，后法优于先法

　　第二条第一款 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

　　第五十一条 《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。

　　3、最密切联系原则

　　第二条第二款 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

　　在合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性给付说”。

　　第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。

　　《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

　　第五条 与合同有最密切联系的国家或者地区的法律：

　　（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；（法|律教育网整理）如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

　　（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

　　（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

　　（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

　　（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

　　（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。

　　（七）借款合同，适用贷款人住所地法。

　　（八）保险合同，适用保险人住所地法。

　　（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

　　（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

　　（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

　　（十二）保证合同，适用保证人住所地法。

　　（十三）委托合同，适用受托人住所地法。

　　（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

　　（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

　　（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。

　　（十七）居间合同，适用居间人住所地法。

　　如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

　　第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

　　第三十九条 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券最密切联系的法律。

　　4、意思自治原则及例外

　　第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

　　真题链接-2009年卷一34题

　　中国某航空公司从甲国公司融资租赁一架飞机。双方合同约定适用甲国法律，由乙国银行提供贷款，由住所位于丙国的丙国公司担保。（法律教育|网整理）合同以英文作成，但贷款合同和保证合同对法律适用均没有约定。履行中发生争议，诉诸中国法院。依我国相关法律规定，下列哪一选项是正确的？

　　A．飞机融资租赁合同应适用甲国法律

　　B．飞机融资租赁合同应适用承租人住所地法律

　　C．贷款合同应认为当事人默示选择适用英国法

　　D．保证合同应适用中国某航空公司的住所地法

　　答案：A

　　第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

　　意思自治原则之例外：（1）《合同法》第126条第2款 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。以下为07司法解释之规定：（2）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（3）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（4）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（6）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（7）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

　　真题链接：2010年卷一34题

　　34．甲国某公司拟认购中国境内一家股份有限公司的增资股份，该股份有限公司股东均为中国公民。根据我国相关法律规定，关于该认购增资合同的法律适用和管辖，下列哪一选项是正确的？

　　A．双方可以采用明示方式自由约定该合同所适用的法律

　　B．该合同只能适用中国法律

　　C．如出现争议，双方在一审法庭辩论终结前还可就法律适用进行选择

　　D．双方当事人只能选择中国仲裁机构仲裁

　　答案：B

　　除了传统的合同领域(第41条)外，在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。

　　5、公共秩序保留

　　第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

　　6、诉讼时效

　　第七条 诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

　　《民通意见》195条：涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。

　　7、涉外民事关系适用的外国法律及外国法律的查明

　　第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

　　第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

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　　（二）第二章 民事主体（第十一条至第二十条）

　　1、 自然人

　　民事权利能力——经常居所地法律

　　民事行为能力——经常居所地法律（自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。）

　　宣告失踪或者宣告死亡——自然人经常居所地法律

　　依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所在国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

　　依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

　　2、 法人

　　法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项——登记地法律

　　法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

　　3、 其他

　　（1） 人格权——权利人经常居所地法律

　　（2） 委托代理——当事人意思自治优先，无协议的：

　　代理——代理行为地法律

　　被代理人与代理人的民事关系——代理关系发生地法律

　　（3） 信托——当事人意思自治优先，无协议的——信托财产所在地法律或信托关系发生地法律

　　（4） 仲裁协议——当事人意思自治优先，无协议的——仲裁机构所在地法律或仲裁地法律

　　（三）第三章 婚姻家庭（第二十一至第三十条）

　　1、 结婚

　　（1）结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

　　（2）结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

　　2、离婚

　　（1）协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

　　（2）诉讼离婚——法院地法律

　　3、家庭

　　（1）夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

　　（2）夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

　　（3）父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

　　4、收养

　　（1）收养的条件和手续——收养人和被收养人经常居所地法律

　　（2）收养的效力——收养时收养人经常居所地法律

　　（3）收养关系的解除——收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律

　　5、抚养

　　抚养——一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被抚养人权益的法律

　　6、监护

　　监护——一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律

　　（四） 第四章 继承（第三十一条至第三十五条）

　　1、 法定继承——被继承人死亡时经常居所地法律

　　不动产法定继承——不动产所在地法律

　　2、遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立

　　3、遗嘱效力——遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律

　　4、遗产管理等事项——遗产所在地法律

　　5、无人继承遗产的归属——被继承人死亡时遗产所在地法律

　　（五） 第五章 物权（第三十六条至第四十条）

　　1、不动产物权——不动产所在地法律

　　2、动产物权

　　当事人意思自治优先，没有协议的——法律事实发生时动产所在地法律

　　3运输中的动产物权

　　当事人意思自治优先，没有协议的——运输目的地法律

　　4、有价证券——有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律

　　（六） 第六章 债权（第四十一条至第四十七条）

　　1、消费者合同

　　消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

　　2、 劳动合同

　　劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

　　3、 侵权责任

　　侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

　　《民通意见》第187条：侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地；如果两者不一致，由人民法院选择适用。（法|律教育网整理）

　　4、 产品责任

　　产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

　　5、 不当得利、无因管理

　　当事人意思自治优先，无协议——当事人共同经常居所地法律，若无共同经常居所地——不当得利、无因管理发生地法律

　　6、其他

　　通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

　　（七）第七章 知识产权 （第四十八至第五十条）

　　1、 知识产权的归属和内容——被请求保护地法律

　　2、 知识产权转让和许可

　　当事人意思自治优先，无协议——适用本法对合同的有关规定（即本法第41条）

　　3、 知识产权的侵权责任

　　4、 当事人意思自治优先，无协议——被请求保护地法律

　　（八）第八章 附则

　　四、商事关系法律适用的特别规定（重点为我国的规定）

　　（一）涉外票据 我国《票据法》第95条——第102条规定

　　种类

　　我国相关法条

　　1．票据当事人能力

　　《票据法》第96条 票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。

　　2．票据行为方式

　　①《票据法》第97条 汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，（法|律教育网整理）也可适用付款地法律

　　②《票据法》第98条 票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法

　　3．票据追索权行使期限

　　《票据法》第99条 票据追索权的行使期限，适用出票地法律。

　　4．持票人责任

　　《票据法》第100条 票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。

　　5．票据丧失时权利保全程序

　　《票据法》第101条 票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。

　　（二）海事

　　《海商法》第268条——第274条 债权 物权 侵权等

　　第274条 共同海损理算，适用理算地法律。

　　第275条 海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。

　　（三）民航 ：债权 物权 侵权等

　　第184条——第189条 比照海商法

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