司法考试民法讲义之合同保全
导读:
核心内容:合同法是司法考试民法的考查范围,其关于合同保全是如何考查?下面由法律快车小编为您整理,希望对您有帮助。
(一)代位权——财产本应增加而未增加
1、构成要件:
(1)债权人对债务人享有到期合法债权;
(2)债务人对次债务人享有到期债权;
(3)债务人怠于(非诉讼或仲裁方式)行使到期债权;
(4)债务人的怠于行使债权的行为对债权人造成损害。
(5)债务人的债权并非专属于债务人人身。
合同法第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
《合同法解释一》第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
2、代位权的行使方法:
(1)主体:债权人,以自己名义行使代位权;次债务人为被告,债务人可以为无独立请求权第三人;原告未列的,法院可追加。
(2)行使方式:诉讼行使。
(3)清偿:债权人胜诉后,由次债务人直接向债权人清偿;两个债务随之消灭。
(4)抗辩权转移:次债务人得主张其对债务人的抗辩权。
(5)诉讼费用:由次债务人承担;最终费用由债务人承担。
《合同法》第73条第2款:代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
《合同法解释一》第十九条 在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。
(6)债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的,应另行起诉。
法院在代位诉讼裁决发生效力前,应依法中止。
审理顺序:债权人诉债务人>债权人诉次债务人>债务人诉次债务人。
法院都应受理,但中止后顺序,待前顺序结果。[page]
(二)撤销权——财产不应减少而减少
1、构成要件:
(1)债权人对债务人有合法且已届至的债权;
(2)债务人有以下行为之一:(继承放弃,赠与的拒绝不得撤销)
a、放弃到期债权;放弃未到期债权;债务免除
b、无偿转让财产;赠与
c、以明显不合理的低价转让财产,且债务人为恶意,受让人也须为恶意;
d、恶意串通的事后抵押(《担保法解释》第69条)
e、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期(《合同解释二》第18条)
f、明显不合理的高价收购他人财产(《合同解释二》第19条)
(3)债务人实施上述行为,已危及债权人的债权。
第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。
2、撤销权的行使方法:
(1)行使方式:诉讼行使;
(2)诉讼主体:原告――债权人,被告――债务人,第三人――受益人;
(3)必要诉讼费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担;
(4)清偿:被撤销之后由债务人向债权人清偿,债权人不可直接就撤销部分受偿;
(5)行使期间:1年;除斥期间5年,自债务人的行为发生之日。
《合同法》第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
《合同法解释一》第八条 合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
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