摘要：近些年来，电子技术的飞速发展使得我们越来越依赖于电子技术产品，信息的存在与取得方式的飞跃使证据学研究乃至证据立法面临诸多考验，但电子证据的法律地位及其效力法律却无明文规定，导致在诉讼中审查和采信电子证据无法可依，在信息化的趋势下，以计算机及其网络为依托的电子证据在证明案件过程中起着越来越重要的作用。本文就电子证据的特性、应用等问题做了分析与探讨，以引起大家关注。
关键词：电子证据 特征 应用 研究
数字化通讯网络和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化。但是，这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题，单从证据学角度来讲，就涉及到电子资料的证据力问题。而电子资料的证据力又与电子证据在证据法中的法律地位直接相关；电子数据的证据价值在法学研究与法学实践中得到较为普遍的应用，这也使得讨论电子证据法律地位问题的时机日渐成熟。
一、 电子证据的概念、特征
（一）证据的概念、特性
在日常的生活、工作和科学研究中，人们经常广泛地运用着证据，常常要举出自己知道的事实，来证明另一些事实的存在。所以，一般意义上的证据，顾名思义，就是指证明的凭证，用已知的事实来证明未知的事实。但是，仅仅用一般证据的概念来理解诉讼证据还是很不够的，因为诉讼的特殊性，决定着诉讼证据有其特殊的本质和特性。
证据是指司法机关在办案中搜集的，能够证明案件真相的实事或材料。是分析和确定案件、辩明是非、区分真伪的根据。1
诉讼证据与一般意义的证据不同，其本质特征表现在一下几个方面：
1、客观性
这是指诉讼证据必须是能证明案件真实真相的、不依赖于主观意识而存在
的客观事实。这一客观事实只能发生在诉讼主体进行民事活动中，发生在诉讼法律关系形成、变更或消灭的过程中，是当时作用于他人感官而被看到、听到或感受到的、留在人的记忆中的，或作用于周围的环境、物品引起物件的变化而留下的痕迹物品，也可能由文字或者某种符号记载下来，甚至成为视听资料等等。客观性是诉讼证据的最基本的特征。2
2、关联性
这是指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且它必须是与案件所要查
明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实。正因为如此，它才能以其自身的存在单独或与其他事实一道证明保证案件真实的存在或不存在。如果作为证据的事实与要证明的事实没有联系，即使它是真实的，也不能作为证明争议事实的证据。3
3、合法性
这是指证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按
照法定的程序调查、收集和审查。也就是说，诉讼证据不论是当事人提供的还是人民法院主动调查收集的，都要符合法律规定的程序，不按照法定程序提供、调查收集的证据不能作为认定案件事实的根据。4另外，证据的合法性还包括证据必须具备法律规定的形式。对某些法律行为的成立，法律规定了特定的形式，不具备法律所要求的形式，该项法律行为就不能成立。5
这是对证据的基本要求，也就是说，如果一份证物满足了上述要求，那么它就可以成为证据。
（二）电子证据的概念、特征
1、电子证据的概念
为了进行电子证据的研究，避免发生认识上的混乱，只有精确地理解其概
念的内涵和外延。从逻辑学角度上来讲，电子证据概念的内涵应当是电子证据所反映的客观事物本质属性的总和；电子证据概念的外延是指具有电子证据内涵的客观事物的总和。逻辑学没有必要明确回答电子证据的内涵和外延到底是什么，但是电子证据学的首要任务就是明确电子证据的概念。如果不能掌握电子证据的概念，我们就不能正确地指定电子证据的规则、原则，电子证据的采纳性、证明力、归类及其审查判断等方面的研究也就难以作到有的放矢。因此，对电子证据的研究首先要从概念开始。
就目前我国立法情况来说，虽然电子证据在日常审理案件中经常采纳，但由于电子证据的研究在司法和计算机科学等领域还是一个新课题，电子证据的概念尚无统一定论，笔者认为是指“以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息”，需要指出的是，研究电子证据要注意区分计算机在证据形成过程中所起的作用--计算机只不过是证据产生工具或是载体。所以且勿把保存在计算机及其外围设备中的数据都看成是电子证据。
2、电子证据的特性
电子证据的特性概括来讲大致可以分为：无形性；客观真实性；可修改性与易破坏性；可保存性；可复制性；存在性、多样性和可活动性。
①无形性
由于电子数据的保存方式只有两种：计算机存储器（一般认定为硬盘）和计
算机外部存储介质（磁盘、光盘等），但其数据的实质是看不到摸不着的一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，但其可通过计算机体现出多种多样的形式，如：文本、图像、音频、视频等，我们通称他们为数据。数据本质上是对客观事物特征的一种抽象的、符号化的表示，即用一定符号表示从观察或测量中收集到的基本事实。由于其借助具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统，极大地改变了证据的运作方式。6
②客观真实性
客观性是指一切诉讼证据都必须是客观存在的真实情况，不论其表现形式如
何，都是不以人们的主观意志为转移的。客观性是一切诉讼证据最本质的特征。如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素，电子证据是所有证据种类中最具证明力的一种，它存储方便，表现丰富，可长期无损保存及随时反复重现，它不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性，电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。
③可修改与可破坏性
由于电子证据的实质为数据的集合，而数据又是以“bit”而存在的，是非连
续的，数据被人改动、伪造不易留下痕迹，如果没有副本或是映象文件就难以查清，而且计算机的错误的操作，硬件的损坏，病毒的入侵，黑客的盗取会使电子证据失去其法律效力，即无法成为证据。7
④可保存性
虽然电子证据具有可修改与可破坏性，但并不影响电子证据的保存。我们可
以将电子证据制作成为映象文件或存储入外部存储器（例：光盘），对与案卷
的保存与整理带来极大的方便
⑤可复制性
电子证据可精确的复制，而且复制品和原件无任何差异。
⑥电子证据具有存在性、多样性和可活动性
由于计算机在网络上都具有唯一的IP地址，每次使用均会留下使用活动的记
录。电子数据交换、电子邮件等还会自动保存发件人的发送时间、邮件地址及发送计算机的IP地址。电子信息可以表现为文字、声音、图象等多种形式，因此电子证据具有存在性、多样性和可活动性。
二、电子证据的法律地位与效力
（一）国际上对电子证据的法律地位与效力的定位
在诉讼或仲裁领域电子证据的效力、作用一直是困扰各国法律界的一个重大问题。对于大陆法系的国家来说，因其对证据的种类限制较少，凡是能够证明案件真实情况的事实都可能被法庭采纳，只是立法中缺少对电子证据的规定而已。对于英美法系的国家，由于其奉行“最佳证据规则”，原件才是最可信、最可靠的证据形式，而电子证据不存在传统意义上的“原件”，其原件只是一堆人们无法识别的磁信号，人们看到的只是电子证据的外在表现形式，这就使得电子证据在诉讼或仲裁中的应用受到限制。为此，各国都采取了相应的对策，但在有关电子证据的立法活动中，以联合国贸法会于1996年通过的《电子商务示范法》最具指导性，该法第5条规定：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”对于“原件”该法第8条规定：“(1) 如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求: (a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性; (b)如要求信息展现,可将该信息展示给观看信息的人。”此外第9条强调：“如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，不得以其不是原件而否定其作为证据的可接受性。”《电子商务示范法》及拟定中的《电子签字统一规则草案》为各国制定有关电子证据的法案、减少冲突、促进电子商务的发展奠定了基础。8
（二）我国对电子证据的法律地位与效力的定位
传统划分的七类证据虽然均有可能以电子的形式出现，但却都无法将电子证据完全囊括，电子证据的存在及发挥的作用已是不争的事实，但其法律地位和法律效力却多有争论。目前基本上有主流观点主要有视听资料说、书证说两种。
1、视听资料说：
目前法律界争论的视听资料的概念目前有两种说法，虽然大致表达意思相同，但意义上却有一定的差异。1、采用现代技术手段，将可用于重现案件原始声响、形象的录音、录象资料和电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息，用来作为证明案件真实情况的资料。9 2、以录像工具和其他信息保存手段存储的，可以呈现声音、图象资料。包括呈现声音的唱片、录音带、呈现图象的照片、投影片、幻灯片，同时呈现声音和图象的录音带、电影片、视频光盘等。诉讼上做为一种法定证据，对查明案件有重要的意义。10
一部分学者依据《民事诉讼法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”把电子证据归于视听材料的学者认为，这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接，且难以被察觉和发现的特点所决定的，根据此规定，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴。
笔者不能同意上述观点。不能因为是电子证据就视它为“间接证据”，因为证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大，反之，其证明力就较小。基于此，如果查明一项电子证据生成以后始终以原始形式展现或留存，则该证据属于原始证据，同时如果该证据与案件事实有着内在的，密切的联系，则该项电子证据属于直接证据；反之，若该证据不足以单独证明待证事实，则属间接证据。
而且电子证据与视听资料虽然都必须通过一定手段转换成人们直接感知的形式，但视听资料往往是能够直接体现案件事实情况，而电子证据是从计算机存储的数据和资料中提取，而且需要对数据重组、分析和审核、认定后才能反映出案件事实。因此，电子证据不能划分入视听资料范畴。
2、书证说：
书证是指，能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。11其与电子证据的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。基于这一相同点，有学者提出了“电子证据系书证”，该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下，其声势已盖过“视听资料说”，并似乎已被多数学者所接受。但传统的书证是有形物，除可长期保存外，还具有直观性、不易更改性等特征，如：合同书、票据、信函等。而电子证据往往存储于计算机硬盘或其他类似载体内，他是无形的，以电子证据的形式存在，呈现出与传统书证不同的地方。
因而，笔者认为，电子证据应是一种独立的证据种类，但在我国目前法律尚无明确规定的情况下，可由最高司法机关先做出司法解释予以明确，以便诉讼中使用时有法可依。

三、电子证据的应用
电子证据作为一种独立的证据，其调查取证、审查判断都不同于传统证据，
以下笔者对电子证据的应用作了一些肤浅的探讨。
（一）电子证据的取证
电子证据的取证不同于其他证据，一般来讲，可分为一下几种：
1、打印
打印文件时，取证人员必须现场监督打印过程，打印完毕可以按照书证的固定方法，予以固定。
2、拷贝
是将计算机文件拷贝到软盘、光盘中。为避免计算机病毒的感染，取证人员应当自备计算机，并在拷贝完毕后进行复查，保证电子证据的完整性、安全性。
3、备份
可对电子证据的备份可有效的防止源数据的丢失与人为破坏等问题。
4、其他
对于高科技犯罪，应及时联系专业技术人员协助进行的电子证据的收集和固定。
在取证完毕、固定证据后，应当现场制作检查笔录。检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情。包括：①案由。②参加检查的人员姓名及职务。③检查的简要过程。主要包括检查时间、检查地点及检查顺序等。④检查中出现的问题及解决方法。⑤取证方式及取证份数。⑥参与人员签名。12
（二）电子证据的审查
对收集来的电子证据，要根据证据的真实性、合法性、关联性要素，综合案
件的具体情况，进行分析、鉴别、判断。它是一个“去粗存精，去伪存真，由此及彼，由表及里”的逐步认识过程。证据能否通过人民法院审判人员的审查，从而对案件正确处理起到关键性作用意义重大。
对电子证据来讲，我们可以依照一下步骤进行审查：
1、审查来源
审查电子证据的来源是指以科学的方法审查电子证据的来源是否是客观存在的，排除电子证据有否伪造或篡改的可能性。同时围绕电子证据形成的时间、地点、制作对象、制作过程及设备情况等各个环节进行审查，明确电子证据所反映的事实是否真实可靠，从而确保证据来源的客观真实性。
2、电子证据的取得是否合法
数字证物具备了客观性的特征后，还应当获得法律的认可。虽然，我国法律规定了视听资料可以作为证据，但是由于数字证物的自身特点，应当对其做出更为明确的规定。而电子证据的收集程序是否合法也直接关系到该电子证据的证明效力，因此对电子证据的收集程序必须严格审查。
3、结合其他证据进行审查
在结合其他物证、书证或视听资料等其他证据的原则下进行电子证据的审查，审查他们之间是否完全吻合，能够形成完整的证据链，环环相扣、相互印证。同时也能使电子证据更有说服力。
四、存在的问题和建议
虽然科技日益发达，但与其他立法相对发达的国家对比起来，我国立法还
较为落后，电子证据还未被列入我国立法之中，对于电子证据的使用和确认也存在着困难和问题。
（一）人才匮乏问题
由于电子系统的专业技术性太强，而在司法人员中此类人才相当匮乏，导致
电子证据在审查和采信过程中受到知识的限制。笔者建议：（1）就现实情况培养相对的技术人才，对他们进行业务培训，不断提高他们的专业技能，使之在工作中能够得心应手。（2）建立专业的鉴定机构，对电子证据进行有效的司法鉴定，确保电子证据的审查和采信在公正、科学的制度中进行。
（二）认定方面
交于能够对电子证据进行有效的司法鉴定机关，确保电子证据的审查和采信
在公正、科学的制度中进行。
（三）证据的保全
目前对电子证据的保全因无法律依据而无法操作，对此，应从立法上建立一
整套完善的电子证据保全的操作规程。电子证据进行保全必须持十分谨慎的态度，在具体操作上亦有许多问题需要研究，但笔者认为可将电子证据交于权威的技术部门对其进行加密、记录、备份。
（四）有争议、瑕疵的电子证据的认定
审判实践中常见的是对有争议的电子证据该如何认定问题，笔者认为可通过对当事人对电子证据的争议，结合其他证据进行核查；必要时可交于电子技术方面的权威机构或专业人员进行审查，鉴定，并由公证机关进行公证。
计算机技术的应用与证据法律的应用空前紧密的联系在一起，对电子证据的收集、运用、判断有一个逐步完善、逐步规范的过程。因为电子证据具有无形性和易破坏性的特点，但任何一种传统的证据都存在被伪造、被篡改、被破坏的可能，所以不要对电子证据有那么多的苛刻的要求，同时我国的证据法也应早日明确规定电子证据的证据规则，包括收集证据的规则、保管证据的规则，采用证据的规则，排除证据的规则，使之正式立法。


注释：
1、 辞海 1999年版缩印本上海辞书出版社 第472页
2、 毕玉谦 《证据法要义》 法律出版社 2003年8月 第35页
3、 毕玉谦 《证据法要义》 法律出版社 2003年8月 第35页
4、 何家弘 《电子证据法研究》 法律出版社 2003年8月 第269页
5、 毕玉谦 《证据法要义》 法律出版社 2003年8月 第36页
6、 牛允鹏 迟成文 《数据库应用基础》 南京大学出版社 1996年4月版
第26页
7、《香港设立83名“网上警察”负责调查电脑犯罪案》 1999年11月12日 《电脑报》 A2版
8、李学军 《电子数据与证据》载于何家弘主编《证据学论坛》 中国检察出版社 2003年5月 第444页
9、王荣献 《开放式教育期末复习资料——合同法》 河南电大 2001年11月 第29页
10、《辞海》 1999年版缩印本 上海辞书出版社 第1917页
11、樊崇义《证据学》中国人民公安大学出版社 2003年11月第二版 第79页
12、何家弘 《电子证据法研究》 法律出版社 2003年8月 第269页

参考文献：
1、《辞海》 1999年版缩印本 上海辞书出版社
2、 毕玉谦 《证据法要义》 法律出版社 2003年8月
3、 何家弘 《电子证据法研究》 法律出版社 2003年8月
4、 牛允鹏 迟成文 《数据库应用基础》 南京大学出版社 1996年4月版
5、《香港设立83名“网上警察”负责调查电脑犯罪案》 1999年11月12日 《电脑报》 A2版
6、何家弘 《证据学论坛》 中国检察出版社 2003年 5月
7、何家弘 《证据调查》 法律出版社 1997年4月
8、王荣献《开放式教育期末复习资料——合同法》河南电大 2001年11月
9、樊崇义《证据学》 中国人民公安大学出版社 2003年11月第二版
10、常怡 王健 《论电子证据的独立地位》载自《法学论坛》 2004
年第一期
11、江伟 《民事诉讼法》 北京大学出版社 2003年版