广告制作中使用他人的摄影作品应该注意哪些问题
导读：
问：我是一家广告公司的负责人，我们在制作广告过程中用各种各样的照片作背景和插图，或作一些修改删添之后直接当广告画使用，都是常有之事。可最近在报纸上看到一些公司因使用他人的摄影作品而引发著作权侵权诉讼，对我们触动很大。请问，我们在广告制作过程中使用他人的摄影作品应该注意什么问题﹖
答：就著作权法而言，“使用他人的摄影作品”的涵义是：一、所谓“使用”，是指对作品独创性部分的利用。既可以是对作品整体的全搬照抄，也可以是对体现独创性的那一部分的利用，或者是对原作进行修改、拼接之后以正常人的理性依然辨认得出原作品面貌的使用。假如仅仅利用照片不具实质意义的边角部分拼接、填充广告背景画面，可能就够不上著作权意义上的“使用”。二、所谓“摄影作品”是指“借助器械，在感光材料上记录事物客观形象的艺术作品”。作品的精神实质在于具有独创性，摄影作品必须是体现摄影者独立构思，确定拍摄主题，设计画面，捕捉拍摄时机等一系列精神创作活动所产生的成果。它区别于大众照相服务的经营者所拍摄的证件照、标准照以及电脑照相之类的机械性拍照。这些照片不是作品，不受著作权法的保护。
在使用他人摄影作品时应该注意以下问题：
第一，经过著作权人许可并支付报酬。著作权，是作者对其作品依法享有的权利，包括人身权和财产权。财产，包括有形财产（如房屋、土地等不动产和汽车、家具、衣物等动产）和无形财产。作品即是一种无形财产。对有形财产的所有权意味着权利人有权禁止他人对财产进行占有、使用、收益和处分，或者要求他人以对价换取有条件的使用。对作品所享有的著作权也同样具有这种性质。具体地说，著作权里包含不允许他人未经许可使用作品和使用须支付对价的内容，即《著作权法》赋予作者的对作品享有使用权和获取报酬权。基于使用权，即作者对作品的复制、发行、展览、信息网络传播等使用方式享有专有权，其他人要以特定方式使用该作品须得到作者的授权许可；基于获取报酬权，即使用作品这项无形财产须向其所有者即著作权人支付对价。因此，在使用他人摄影作品之前，应当征得著作权人的同意并支付相应报酬。
那么，谁是著作权人呢？原则上，作者是著作权人，通常情况下作者的认定只需看作品上的署名。但是，著作权又可以转移，可以通过继承、赠与、遗赠、转让、委托制作等方式转移给其他人，发生转移的权利内容有时是一项，有时是几项，因此，使用作品时，向谁征得许可，向谁支付报酬，要看使用权和获取报酬权分别属于谁，是作者，还是其他著作权继受者。
作者的著作所有权不是绝对的，在法律规定的某些情况下对作品的使用可以不经过作者许可，也不必向其支付报酬，此即“合理使用”。我国著作权法第２２条列举了１２种合理使用作品的情形。然而，广告制作中使用他人的摄影作品不属于合理使用的１２种情形之列。此外著作权法还规定了在５种特定情况下使用作品可以不经过作者许可，但应当向其支付报酬，称为“法定许可使用”。但这种法定许可使用也不适用于广告制作中使用他人摄影作品。因此，可以肯定地说，广告制作中使用他人作品应当经作者许可，并应向作者支付适当报酬。否则，擅自使用行为就会侵害著作权，以致引发纠纷。
第二，积极与著作权人联系，慎重使用作品。有人会说，我们急着要用照片又找不着作者怎么办，先拿着用行不行。回答显然是“不行”。既然你的使用行为既不属于合理使用也不符合法定许可使用，那只能是找到作者取得许可后再使用。其实，你想使用的摄影作品或者是原件或者是复印件，如果为原件，则从原件的合法来源找到作者并非难事。如果是复印件（从画册、影集、因特网上选取的）也可通过编辑者、出版社、网站等途径与作者联系。另外，针对这一问题，国家版权局在９８年成立了中国版权保护中心，该中心又在２０００年下半年成立了文字、摄影等作品著作权保护协会，以对这类作品进行著作权集体管理。也就是说，作者将自己的有关著作权交由该协会行使，使用者向该协会征得允许并支付报酬就视作已向著作权人取得许可和支付了报酬。所以，只要真正尊重作者的合法权益，尽到自己合理注意的义务，得到作者授权的问题一般是可以解决的。
还应当注意一个问题，著作权法对于作品的保护不同于对动产和不动产的所有权保护。作品是作者的精神创作，体现了作者的人格，反映作者的审美情趣和价值取向。因此作者对其作品享有著作人身权，即发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。而且，著作人身权具有不可转让性和永久性，无论是著作财产权已转移的作品，还是合理使用及法定许可使用的作品，甚至是已过保护期的作品（摄影作品首次发表５０年后，或未发表但创作完成５０年后，著作权法就不再予以财产上的保护，可以不经著作权人的许可，自由而无偿地使用，这里的５０年即著作权的保护期），与作品共存的著作人身权永远受保护。因此，贵公司在用到他人摄影作品时应注意尊重作者享有的人身权，如不应随意修改作品，造成对原作品的歪曲、篡改；不应将作品用于与作品性质、主题不相符合的商品、不适当的场合，等等。否则就可能造成对作品的宰割、亵渎，损害作者的人身权利。
第三，兼顾其他人的合法权益。这里提醒广告公司注意的一个问题是与作品有关的其他权利。比如人物摄影作品，它是涉及双重权利的，即作者的著作权和被摄人物的肖像权。在广告中使用这类作品，不仅要经过作者的同意，还要得到被摄人的同意。否则就有侵犯公民肖像权、隐私权之虞。另外，网上、报刊上以及其他出版物中申明不经许可不得使用的照片，如果该申明合法有效，贵公司还须征得这些网站、报社、杂志社、出版社的同意后方可使用。
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