摘 要：成立余罪自首的主体为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。认定余罪自首的重点不在于犯罪人是否被剥夺了人身自由，而在于交代的是否是“余罪”。余罪自首成立的客观要件为“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，无论该罪行与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种还是异种，只要其可以单独构成犯罪，就应认定为自首。
关键词：余罪自首 成立要件 主体 其他罪行
余罪自首是相对于一般自首而言的，又称为特殊自首或准自首，其观念古来有之，早在《唐律》 中就有“诸犯罪未发而自首者，原其罪。…… 即因向所劾之事，而别言余罪者亦如之”的记载。在1979 年刑法中，未对余罪自首作出专门规定，因而对于交代余罪是否成立自首，在刑法理论上与司法实践中都存在着较大的分歧。修订后的现行刑法明确规定了余罪自首“以自首论”，这有利于对犯罪分子贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。
根据现行刑法第67 条第2 款的规定，余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。由此可见，与一般自首相比，余罪自首的成立是有其本身的特殊性的，它不要求具备自动投案要件，但对成立自首的主体则有较严格的界定，对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。以下，笔者将余罪自首的成立条件总结为主体要件和客观要件来分别论述。
一、主体要件
根据刑法规定，成立余罪自首的主体，包括以下三类，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
关于如何具体界定这三种主体的范围，刑法学界产生了诸多争议，笔者将之归纳为狭义说与广义说。狭义说认为，“特殊自首与一般自首的根本区别在于，在特殊自首的情况下，由于犯罪分子的人身自由被剥夺，无法实施自动投案的行为，因而法律规定以自首论处”[i]。以此为出发点，被采取
取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人、被判处管制刑的罪犯，以及处于缓刑、假释考验期间的罪犯，因为未被剥夺人身自由，尚有自动投案的余地，所以，对于他们如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，应划归为一般自首，而不以余罪自首论。由此可见，狭义说区别一般自首与余罪自首的着眼点不在于自首人交代的是否是“余罪”，而在于自首人在供述余罪时是否丧失了人身自由这个自动投案的前提。广义说认为，对于成立余罪自首的主体，应严格依据法律规定，“不应将‘被采取强制措施’和‘正在服刑’理解为‘在押状态’”。因此，强制措施应包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕这五种情况；正在服刑的罪犯，不仅包括处于在押状态的死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役,也包括管制犯、缓刑犯、假释犯,以及正被执行附加刑的罪犯。只要犯罪嫌疑人被告人或者正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，就应“以自首论”，成立余罪自首。可见，广义说区分一般自首与余罪自首的关键不在于自首人是否丧失了人身自由，而在于是否交代了“余罪”。
笔者认为，狭义说与广义说各有道理，狭义说立足于设立余罪自首的立法初衷，广义说则严格遵从法条，着眼于方便司法实践中的具体适用。
长期以来，对于犯罪人归案以后，在丧失了人身自由的情况下，主动供述出司法机关还未掌握的其他罪行，能否视为自首，存在着很大的分歧。一种观点认为，此种行为虽具主动性（主动供述罪行），但缺乏自动性（自动投案），故不属于自首。另一种观点认为，应按自首处理。其理由是，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格依法处理反盗窃斗争中自首案件的通知》（以下简称《通知》）第1 条规定，“对于犯罪分子因其犯罪行为以外的问题被收容或采取强制措施后，主动供述了自己未被公安、司法机关掌握的犯罪事实，经查证属实的，虽然不属于‘自动投案’，但也可以酌情从轻、减轻或免除处罚”。既然犯罪人主动供述罪行，而且又是司法机关尚未掌握的罪行，正是行为人的主动供述行为，才使司法机关得以破案，法律尊严得以维护，因此应视为自首。1997 年修订刑法时，将供述余罪“以自首论”，正是吸收了两高一部《通知》 的内容精神，所以在第67 条第2 款未规定自动投案的要求，并最大限度地放宽了自首的对象、时间条件。从某种意义上说，现行刑法对自首制度的修改，也是建立在对自首本质的认识进一步深化的基础上，即不再强调“自动投案”的形式，而着眼于“主动认罪，将自己交付给司法机关追诉”这个实质。余罪自首之所以“以自首论”，就在于它本身具有与一般自首相同的属性。 [page]
狭义说正是站在设立余罪自首的立法初衷的角度，将“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”限定在丧失了人身自由的犯罪嫌疑人、被告人和服刑的罪犯。但是，如果以狭义说的观点来指导司法实践，则会产生诸多的弊病。以监视居住为例，狭义说认为“被采取监视居住的犯罪分子，在监视居住期间，向司法机关自动投案，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，视为一般自首较适宜。”[ii]那么，被采取监视居住强制措施的犯罪嫌疑人，在被司法机关传讯时主动交代了司法机关尚未掌握的罪行，应如何认定呢？如认定为一般自首，则不符合自动投案的前提；如认定为余罪自首，则无形中将如实供述余罪的被监视居住人划分为两类，即一般自首的被监视居住人和余罪自首的被监视居住人。这显然过于繁琐，除一般自首的被监视居住人以外，还存在一般自首的被取保候审人、一般自首的缓刑犯、假释犯等等，徒增了司法机关的负担，却无甚实际意义。另外，将被监视居住人等的自动投案并如实交代余罪的行为归类于一般自首，也不利于对司法解释的应用。因为，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2 条在界定何为“司法机关尚未掌握的罪行”时，明确声明是根据刑法第67 条第2 款的规定。如果将被监视居住人等的主动交代余罪行为认定为一般自首，即适用刑法第67 条第1 款的规定，那么，又如何能应用针对第67 条第2 款的司法解释呢？如果认为只要被监视居住人是自动投案并如实供述司法机关尚未掌握的罪行，就一律认定为一般自首，而不适用司法解释对余罪的限定，那么，就又出现了这样一个有趣的现象，即如实交代同样罪行的两个被监视居住人，由于一个是自动投案后交代余罪，所以认定为自首；另一个是在讯问中交代余罪，所以不认为是自首，而只能认定为坦白（在所交代余罪与司法机关所掌握罪行属同种罪行的情况下）。这显然又回到了以是否具有自动投案的形式来界定自首成立的早已为刑法学人所抛弃的观点上。由此可见，狭义说虽然立足于设立余罪自首的初衷，但由于缺乏现行刑法和司法解释的支持，最后却推演出了一个与其初衷相悖的结论。所以，狭义说是不可取的。
笔者认为，一般自首与余罪自首的区别是形式的区别，二者共同构成自首的整体，都符合自首的本质，对二者的区分在于方便司法适用。所以，认定余罪自首的重点不在于犯罪人是否被剥夺了人身自由，而在于交代的是否是“余罪”。在这个意义上，广义说更为可取。
具体讲来，能构成余罪自首的犯罪人有以下几种：
1．被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。所谓强制措施，按照刑事诉讼法的规定，是指逮捕、刑事拘留、监视居住、取保候审和拘传。另外，对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。这里的传唤，是指司法机关命令犯罪嫌疑人被告人于指定时间自行到案接受讯问的一种法律措施。它虽然没有直接的强制效力，但它指示嫌疑人被告人应负到案的义务，如不履行该项义务将受到强制，因而具有间接的强制效力。在法学理论上，一般将传唤称为“间接强制措施”[iii]。
2．正在服刑的罪犯。所谓“正在服刑”，应当理解为人民法院的判决已发生法律效力，对犯罪分子正在执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。对于被判处徒刑宣告缓刑和假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。对于正在被执行附加刑的罪犯，原则上也属于正在服刑的罪犯。
另外，在司法实践中，也经常遇到被公安机关行政拘留、劳动教养的人，在拘留、劳教期间，主动交代司法机关还未掌握的本人罪行的情况。对于这种情况，应如何处理呢？如认定为一般自首，则他们缺少自动投案的要件；如认定为余罪自首，则他们又不是犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯；如根本不认定自首，则无疑打消了被拘留、劳教人员主动交代罪行的积极性，不利于公安机关及时侦破案件，也无益于实现一般预防和特殊预防的刑罚目的。故此，当司法机关遇到这种情形时，往往难以认定、难于处理。笔者认为，对于被公安机关行政拘留、劳动教养的人来说，司法机关所掌握的只是他们的一般性违法行为事实，而并非犯罪事实，故不能构成余罪自首，即本罪尚未掌握，又何谈余罪呢？但通常情况下，可以认定为一般自首。虽然这种情况似乎缺乏自动投案的形式，但它无疑也是符合自首的本质特征的，不按自首处理有违自首的立法意旨。鉴于这种情况本身的特殊性，笔者建议最高司法机关对此做出明确的司法解释。 [page]
二、客观要件
余罪自首成立的客观要件只有一个，即“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”。以下，笔者对此要件进行拆解分析。
（一）如何理解“司法机关还未掌握”
1. “司法机关”的外延。这里的“司法机关”，是泛指全国所有的司法机关，还是仅指犯罪嫌疑人、被告人罪犯向之供述的特定的司法机关，在认识上存在分歧。如系前者，那么只要全国有一个司法机关发现了某一犯罪并查明了犯罪人，就应认为司法机关已经掌握。但是就自首的本质特征而言，从鼓励犯罪人自首这一立法者确立余罪自首制度的出发点考虑，对本条文中的“司法机关”作狭义的理解更符合立法精神。所以，这里的“司法机关”，应当是指具体处理该案的司法机关。但又不能限定得太具体，一般应以某一地、市的公安局为基本单位，或以提起刑事诉讼的主体机关为单位。
2 . “还未掌握”的涵义。所谓“掌握”，不能狭义地理解为掌握了犯罪分子全部的证据和犯罪事实，凡属线索已被掌握，并有一定证据证明该在案人可能犯有某罪时，即为罪行已被掌握。从诉讼法的角度考虑，凡侦查机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时，即为罪行已被掌握。在这种情况下，即使犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯，向司法机关如实供述了该余罪，也不能认定为余罪自首。
笔者将司法机关“还未掌握”划分为三个程度：其一，司法机关尚不知道犯罪发生；其二，司法机关虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁；其三，司法机关已知道犯罪发生，并已有个别线索或证据使司法机关对该人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为该罪行的犯罪嫌疑人。
（二）如何理解“其他罪行”
依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，所谓“其他罪行”，是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行”。对此规定，学者们多有争议。一种观点支持司法解释的界定，认为所供述的其他罪行必须与已掌握的罪行是不同罪名，才成立余罪自首；另一种观点认为，交代的其他罪行不论与司法机关已掌握的罪行是同罪名，还是不同罪名，只要是未掌握的罪行，都应以自首论[iv]。笔者赞同后一种观点，因为：
第一，刑法第67 条第2 款并未将“其他罪行”限定为不同种罪行，“其他罪行”的定语是“还未掌握”, 从句义上看，“其他罪行”是相对于已掌握的罪行而言的。与法条类似的句式在我们的日常生活中也经常出现，如会议的主持人看到人没来齐，对身旁的小王说：“小王，去叫一下没来的其他人”，对于这个“其他”，我们如何理解呢？难道会理解为“没来的人中的其他人”吗？当然不会，这里的“其他人”，实际上是针对已来的人说的，也就是还未到会的人。同理，我们也不能将“未掌握的其他罪行”理解为“未掌握的罪行中的其他罪行”，这不符合汉语的语言习惯。因此，司法解释将“其他罪行”界定为“不同种罪行”，显然是一种限制解释，是对法条的曲解。
第二，司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”，其目的在于与刑法中的数罪并罚规定相协调，但这只能是对未决犯而言。对于正在服刑的罪犯来说，情况则恰恰相反。刑法第70 条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”第71 条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”无论是“先并后减”，还是“先减后并”，法律都是规定将新发现的罪（漏罪）或新犯的罪（新罪）与原判决确定的罪行依刑法第69 条数罪并罚的原则实行并罚，对于漏罪或新罪来说，法律并未将其规定为与原判决确定之罪属不同种罪行。所以，司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”，对于正在服刑的罪犯来说，将可能出现对数罪并罚中的某罪虽主动供述，但不算自首的情况，这显然不是司法解释的初衷。 [page]
第三，同种罪还是异种罪并不意味着社会危害性的差别，所供述的是同种罪还是异种罪也不意味着人身危险性和悔罪态度的差别。仅仅根据犯罪分子主动交代的罪行与司法机关已掌握的罪行的罪名的异同来确定坦白与自首的界限，并进而产生量刑的差别，这是不公平的。例如，甲与乙各受贿1 万元，因此被拘留审查，在讯问中，甲如实供述了还曾贪污8 千元的犯罪事实，乙供述了曾受贿8 千元的犯罪事实。依据司法解释，对甲如实供述贪污罪的行为以自首论，但乙则只能认定为作为酌定情节的坦白。对社会危害性与自首情节都相同的甲、乙来说，这种认定上的区别对待又有什么理论依据呢？于鼓励犯罪人坦白交代、悔过自新何益呢？又是否公正与公平呢？
或曰，行为人交代的其他罪行与已掌握的罪行是否同罪名，其心态是不同的，行为人对被采取强制措施的涉嫌罪名清楚，但对司法机关到底掌握多少罪行心里没底，因此交代与被掌握的罪行相同罪名的其他罪行是被迫的，不能以自首论。以上说法看似有一定道理，但在很多情况下，行为人对其罪行是否已被司法机关掌握，是难以判断的。如涉嫌盗窃的犯罪军人交待了未被掌握的盗窃机动车罪行，其中有的车辆是军队在编车，有的是民用车。盗窃编制车构成盗窃军用物资罪，盗窃民用车构成盗窃罪，但犯罪人对此种认定罪名的区别可能并不了解。如按上述观点，交代的盗窃军用物资罪行与已掌握的盗窃罪行不同罪名，按自首论；交代的盗窃民用车罪行因与已掌握罪行同罪名，以坦白论，这就在同等情况下产生了两种不同的认定结果。
第四，虽然司法解释第4 条对主动交代同种罪行的行为也作了规定，从结果看，这样的规定可以拉近“余罪坦白”与“余罪自首”的差距，但其固有缺陷无法排除。坦白由于是酌定从宽情节，只能从轻而不能减轻、免除处罚。这就意味着，无论犯罪人如实供述的同种余罪是多么重要，悔罪态度是多么好，也不能得到减轻、免除处罚。这显然不利于对公民自首权的保护，不利于感召和引导犯罪分子主动交待罪行。
另外，司法解释第4 条还有一严重越权之规定，即“如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”。现行刑法将“自首”规定为“可以”从轻、减轻处罚的相对从宽情节，而司法解释却将“坦白”规定为“一般应当”从轻处罚的近似绝对从宽情节，这与刑法立意相悖，属明显越权之举。
综上，笔者认为，对于犯罪人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，无论该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种还是异种，只要其可以单独构成犯罪，就应认定为自首，并以数罪自首的认定原则来确定从宽幅度。当然，在司法解释未作出修改之前，实务部门还是要严格按照目前司法解释的规定来处理余罪自首的情形，以利于法制的统一。
最后，还要注意关于适用余罪自首的时效问题。根据最高人民法院1997 年9 月25 日《 关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》 第4 条的规定，1997 年9 月30 日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997 年9 月30 日以前犯罪，1997 年10月1 日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用刑法第67 条第2 款（余罪
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[i] 陈兴良.刑法适用总论(下卷)[M].
北京:法律出版社,1999.481.
[ii] 陈兴良.刑法适用总论(下卷)[M].北京:法律出版社,1999.48.
[iii] 徐静村,主编.刑事诉讼法学(上)[M].北京:法律出版社,1998.205.
[iv] 彭敖瑞.如何理解“未掌握的其他罪行”[J].人民检察,1998,(3).54.
作者简介:黄京平(1958—),男,北京人,法学博士,中国人民大学法学院教授,博士生导师;杜强(1971—),男,
天津人,中国人民大学法学博士。 [page]
文章《政法论坛（中国政法大学学报）》 2003 年10 月第21 卷第5 期。
黄京平 杜 强
