推定、经验法则与举证责任
导读：
有人认为推定、经验法则的适用免除了举证责任方对推定事实的举证责任，能引起举证责任的转移。笔者认为这种观点不能成立。法律推定能设定举证责任，事实推定、经验法则的适用不能决定举证责任的分配，不能引起举证责任的转移，不能免除举证责任方对推定事实的举证责任。
一、推定与经验法则的主要作用、局限性与适用条件
（一）法律推定具有设定举证责任的作用
法律推定是依据法律的规定对事实真伪与存否进行的推定，是对举证责任的一种分配，举证责任倒置就是法律推定所致。这种倒置是一次性完成的。在法律推定设立后，倒置就已完成，举证责任的承担也就随着固定，不会再次发生转移。如法律上推定占有动产的人享有所有权的规定，法律推定动产占有者为善意；对于动产，只要行使占有物上的权利的人为该物的占有者，就推定该占有者行使权利为合法。此也即动产公示原则，其目的是为了维护稳定的社会经济秩序和保持所有权关系的有序性。第三人可凭动产以占有为公示而获得法律的保护。除非真正的权利人有证据证明第三人有恶意或有重大过失，而第三人不必证明自己是善意的。
（二）事实推定、经验法则在事实认定中有局限性
事实推定是法官依据生活经验等对事实真伪与存否进行的推定，其有以下局限：一是运用经验法则推定的事实与前提事实之间存在的盖然性程度参差不齐，如果运用较低程度盖然性的经验法则，其合理性容易受到质疑。二是经验法则的适用具有条件性。三是事实推定表现出较强的主观性。
所以，事实推定对证明起着必要的辅助和补充作用，但它并不能完全代替证据的证明作用，对推定的运用应当避免滥用。
（三）事实推定、经验法则的适用条件
1.基础事实必须属实。2.基础事实与推定事实之间必须具有常态联系，必须有高度盖然性。一是所依据的生活经验必须是在日常生活中反复发生的一种常态现象；二是该生活经验必须为社会中普通常人所普遍体察与感受；三是该生活经验可以随时以特定的具体方式还原为一般常人的亲身感受。3.应设置当事人可以提出反证和质疑的程序机制。4.在运用事实推定的过程中，应当明确凡是可以取得充分、确实的证据来认定的事实，不应适用推定。
二、事实推定与举证责任
事实推定的局限与适用条件决定了它不能设定、转移举证责任。
（一）事实推定、经验法则不能设定举证责任
举证责任的产生有两个条件：一是事实真伪处于不明状态；二是法官在事实真伪不明时仍负有判决的义务。所以，举证责任与谁提出什么样的证据毫无关系，并且只有在审理到最终阶段仍达不到证明的情况下，举证责任才起作用。故事实推定、经验法则不能决定举证责任的分配。
（二）事实推定、经验法则不能转移举证责任
法律推定只具有设定举证责任，而不具有转移举证责任的功能。事实推定则既不具有设定举证责任的功能，也不具有转移举证责任的功能，主张推定事实存在的一方仍须负举证责任。其主要原因在于：如果赋予事实推定具有设定、转移举证责任的效力，实际上就是变相地赋予了法官重新分配举证责任的权力，使得法官自由裁量的权力过大，当事人的权益被侵犯的可能性也就增大。
更重要的是，举证责任不会在当事人之间来回移动。
举证责任在诉讼开始前就已在当事人之间分配好，并永远固定在一方当事人身上。如果事实推定的效果能引起举证责任的转移，如果对同事实一方当事人就其事实存在负举证责任，另一方当事人就其不存在事实负举证责任，出现双方当事人必须同时就该事实进行举证的情况，则会产生两个后果：
一是举证责任将不具有确定性。由于双方都负担举证责任和举证责任的这种不确定性，在诉讼中就很可能使得本应由原告负担的举证责任，误以为由被告承担，或者本应由被告负担的举证责任，误以为由原告承担。
二是由于举证责任双方当事人之间轮流“转移”的这种非确定性，在事实存在与否不明的状态时，将不能依照举证责任进行判决，这与举证责任的基本功能是相悖的。设定举证责任制度的目的，就是为了在诉讼发生某事实处于真伪不明的状态时，依照举证责任规则，判负担举证责任的一方当事人败诉。
当然，如果双方当事人分别主张不同的事实，各方当事人对自己主张的事实所负担的举证责任，也不会转移给对方，不可能双方都承担举证责任，也不可能出现原本是原告的举证责任转换到被告的情形或原本是被告的举证责任转移到原告的情形。
就同一事实来看，对负担举证责任的当事人来说，其举证义务随其事实主张而产生，其举证证明的程度须达到高度盖然性的证明标准，而如果其主张的事实未被完全证明时就达不到其目的，则会导致败诉。与此相反，不负担举证责任的当事人行使抗辩权利，其反证证明的程度则只须达到使对方主张的推定事实真伪不明即可，使推定事实再度处于真伪不明状态的举证要求显然与当事人有相反证据足以推翻推定事实的举证要求是不同的，后者提高了否定推定事实的当事人举证的难度。
这中间提供证据的责任与举证责任的性质是不同的，不能认为诉讼当事人“提供证据进行反驳的责任”是一种举证责任。提供证据的责任来源于原告或被告的内在的取胜欲望，举证责任来源于法律的强制性规定。提供证据的责任属于任意性的规定，取决于主张者或反驳方的自由意志，他可以行使主张权或反驳权，也可以放弃主张权或反驳的权利；法律推定的举证责任是根据法律直接规定所产生的结果，并非由他方当事人转换而来。即便不负举证责任的一方不反驳，也未必败诉。如果因为他不反驳而当然败诉，显然与举证责任的性质不合。
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