―论举证责任的含义
（张泉 张卫容 ） 湖北天元兄弟律师事务所
内容提要：举证责任是民事诉讼制度的核心问题，然而，正是在对这一核心概念的理解和认识上，长期以来，民事诉讼法学界形成了诸多不同的意见，一时难以整合，具体分析起来，关于举证责任内涵的认识极易走入误区的根源在于将举证责任的字面意义与其真实内涵混淆，致使举证责任的真正含义难以浮出水面，因此，有必要在复杂的双重含义说的基础上，对举证责任的概念加以提纯，以达到对其含义的真正理解和把握之目的。
关键词：民事诉讼　举证责任　证据提出责任　分离　含义
举证责任是民事诉讼制度的核心问题，曾有人将它比作“民事诉讼的脊梁”①，足见其在民事诉讼中的地位和作用。然而，正是这个人们早就熟知的概念和制度，在对其含义的理解和把握上，法学界却有着众多意见不一而又难归一统的认识，可见在“举证责任”这简单的四字背后还隐藏着耐人寻味的丰厚内蕴，远非平常的对其文义所作的一般推敲和臆测所能涵盖，因此，本文将就举证责任的确切内涵和本质属性作一番探究，以达到对其深刻含义的领会和把握之目的。
一、 国内外关于举证责任含义的学说
关于举证责任的含义，我国民事诉讼法学界先后出现过三种界说 ：
（一） 行为责任说。认为举证责任是指当事人对自己提出的主张负有的提出证据加以证明的责任。此说在举证责任的概念产生之初较为流行，原因在于对于新生事物的认识人们往往拘泥于表面现象，因而难于深刻，而对于文字的理解又常常局限于字面意义，从而很容易想当然地认为举证责任就是证据提出责任，这也是此说到目前为止仍有其追随者，在民事诉讼法学的初学者中大有市场的根源所在。
（二） 双重含义说。认为举证责任包括二层含义，其一是指对案件事实谁主张谁就应当提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；其二是指在当事人无法提供证据证明自己的主张时，应该承担的法律上的不利后果，也即结果意义上的举证责任。双重含义说是继行为责任说之后，民事诉讼界的一次巨大进步，在对举证责任内涵的认识上，人们第一次摆脱了表面现象和字面意思的迷罩，朝着现象背后的真实迈进了一步，但兴奋过后，仔细回想一下，在对举证责任概念的理解还不尽透彻之时，赋于其两种含义似有不当：首先，双重含义说中，两种含义本身对“责任”二字的解释存在偏差。在行为意义上的举证中，“责任”偏重于一种积极的责任，即当事人为求得胜诉，积极地寻求证据证明自己的主张，体现为当事人的一种自愿心理；而在结果意义上的举证责任中，“责任”一词却有了新的内涵：不是当事人的积极自愿，而变成了违背当事人真实意愿的一种不利负担，当事人在承受这一负担时是极不情愿的，在内心里对这个结果是排斥的。将意义截然不同的“责任”二字作为举证责任内涵的解释，不仅不利于增强人们对这一关键定义的理解，反倒会造成许多不必要的误解，更加引起人们对这一概念的混乱认识，其次，无论哪一门学科，在对其基本概念进行阐释的时候，人们都力求一针见血，抓住概念的本质，将其最基本的特质用最通俗易懂的语言表述出来，以利于普及，将举证责任的含义复杂化，无益于这一目的实现，相反还会造成公众理解上的不便和知识传播的不畅，与其这样，不如单刀直入，直接套取举证责任内涵的最精要所在，危险负担说正好顺应了这一要求。

（三）危险负担说。认为举证责任即引起法律关系发生，变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。危险负担说真正能触摸到了举证责任的实质，是继行为责任说、双重含义说之后关于举证责任理论的又一重大突破，其贡献在于使举证责任的内涵纯粹化，更接近于举证责任的本来面目，摆脱了习惯上总要将举证责任概念复杂化、挟带多重含义的束缚。　　　　　　　　　　　　　　　
实际上，我国民事诉讼法学界关于举证责任内涵由浅入深的认识过程受国外的相关理论的影响较深，其轨迹也基本上是循着各国举证责任概念发展的演变路径，因此，在探究举证责任的内涵之时追本溯源，考察一下举证责任在国外的历史发展过程是大有裨益的，观照历史，有助于举证责任理论的进一步创新和升华。
在大陆法系中，举证责任在概念诞生之初，也仅被人们理解为一般意义的提出证据的行为责任，直到1883年，德国诉讼法学家尤利乌斯?格尔查在其著作《刑事诉讼导论》中首次提出将举证责任的含义划分为客观的举证责任和主观的举证责任后，关于举证责任内涵的认识才往前迈进了一步，大陆法系认为，客观上的举证责任，又即实质上的举证责任，其意为在某种事实的存在与否不能确定时，规定应由哪一方当事人承担其不利法律后果的一种负担，这与我国的双重含义说中的结果意义上的举证责任颇相类似，有着异曲同工之妙，自然地，大陆法系所称的举证责任的另一内涵，主观上的举证责任，又即形式上的举证责任则与我国的行为意义上的举证责任相当，意为当事人在具体的诉讼中，为避免败诉危险，而向法院提供证据证明其主张的一种行为责任，关于举证责任两重含义的理论在日本经由其法学家雉本朗造博士传播后，受到多数学者的认可，从此，“学说判例中明确举证责任具有双重含义、并进一步转向举证责任应只是客观上的举证责任，否定主观上的举证责任为举证责任”②成为大势所趋，有学者认为，“举证责任的概念从原来以辩论主义为前提，作为主观行为责任来对待的朴素立场，转换至客观性责任的过程，反映了表面现象的分析转变为对本质特质的认识，属于应予肯定的理论深化。”③
同样，英美法系一开始也并未将举证责任作实质的和形式的划分。直到1890年，才由美国学者塞耶提出举证责任的双重含义的观点，其基本含义同大陆法系对举证责任的解释大致相同，稍显不同的是，英美法系将举证责任区分为证据提出责任和说服责任，在措辞和用语上同大陆法系存在一些差别。

纵观举证责任在各国的演变史，我们不难发现举证责任的内涵的丰富和发展大体上呈现出这样一种态势：简单――复杂――升华后的简单（笔者预测），即从最初地简单地从字面出发将举证责任理解为提出证据的责任（或行为责任）到赋予举证责任两重含义的双重含义说，再到以双重含义说为基础对举证责任的内涵加以提纯，使之更加具体化、实质化、纯粹化后的新学说。
二、笔者关于举证责任内涵的理解
在我国民事诉讼法学界，由于对举证责任仅从表象上考察而出现过几种关于举证责任的错误的理论和认识，在揭示举证责任的具体内涵之前，有必要先剖析一下这几种错误的认识：
1、举证责任的转移理论。该理论认为，在诉讼过程中，当原告向法院提供证据对被告进行控诉，证明被告存在法律规定的某种过错行为，以让法庭相信其供述并作出有利判决之后，针对原告的攻击，被告必然要寻求有利于自己的证据对原告的指控进行反驳，而原告则进一步对被告的反驳进行举证加以驳斥，在双方你来我往的过程中，举证责任便发生了转移，先是由原告转移给被告，后又从被告转回给原告。
乍一看，还真是那么回事，但仔细分析一下，便会发现该理论已陷入对举证责任两种含义的混乱认识之中，其错误之处在于混淆了举证的双重内涵，即举证责任与证据提出责任（或行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任）两个概念。在上述所谓的举证责任转移理论中，真正发生转移的并非举证责任，而是证据提出责任，实际上，举证责任在诉讼开始之时便已严格确定，在此后的诉讼过程中不会发生任何的改变，而证据提出责任则是根据原被告双方的攻防需要在彼此之间来回转移，或许有人还会追问，既然当事人中有一方不承担举证责任，那他又为何要提供证据呢？他提供证据的依据又在哪呢？实际上，当事人提供证据并非举证责任使然，而是在受到攻击之后人的一种本能的自卫心理，一种“求胜的本能”在起作用，因此，不承担举证责任的一方当事人也会为了尽快了结争讼，避免不必要的损耗，求得胜诉，尽力搜集证据，置对方于不利境地，以获得利于已方的诉讼结果。
2、关于举证责任倒置的错误认识。在理解举证责任的倒置现象时，人们很容易受“举证责任转移理论”的影响，即将二者混同，认为从原告提供证据证明自己的主张到被告提供证据反驳原告的主张时起，举证责任便发生了倒置，这种误解比起“举证责任的转移”理论来走得更远。事实上，所谓举证责任的转移（实质上是证据提出责任的转移）在民事诉讼进行过程中是经常发生的，而举证责任倒置在诉讼一开始就已确立，在诉讼过程中不会发生任何变化，④这种错误产生的根源仍然在于未从根本上区分举证责任的两重内涵，混淆了举证责任与证据提出责任两个概念的含义。鉴于举证责任与证据提出责任两个概念在民事诉讼证据制度中的重要性，下面将对其含义及其区别加以辨析：

举证责任是指作为案件裁判基础的事实真伪不明时，由法定的裁判规范确定的由当事人承担的败诉的不利后果的负担。
证据提出责任是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉危险，而向法院提供证据证明自己主张的一种责任。
二者区别体现为：
(1)承担责任的主体不同，举证责任的承担者只能是当事人一方，并且，法院不能承担举证责任。而证据提出责任可由当事人双方负担。必要的时候，根据我国民诉法规定，法院可以帮助因法定原因无法取证的当事人提供证据，但其责任仍由当事人承担。
(2)责任的性质不同。举证责任属于法律的强制性规定，而证据提出责任则是当事人的求胜欲望使然，取决于当事人自己的意愿，具有任意性，当事人可以承担也可以不承担，体现了当事人对其诉讼权利的自由处分权。
(3)产生的后果不同。承担举证责任的后果是不利诉讼结果的负担，而证据提出责任不会确定地导致败诉，充其量是在需要证明的争点上处于暂时的不利，在其他问题上举证得力仍可处于优势，因而胜诉也是极有可能的。
事实上，要从根源上消除对举证责任的错误认识仅对其加以剖析或对相关概念进行辨析是远远不够的，实际上，在这些错误认识的背后，隐藏着举证责任内涵的致命缺陷，而这些缺陷正好是我们在理解举证责任概念时，长期以来在认识上模糊不清、自相矛盾的根源所在。
我们知道，在现行的关于举证责任含义的通说中，最为流行的便是将举证责任A解释为两种内涵，即证据提出责任和举证责任B，或行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。实质上，在这里，关于举证责任人们人为地赋予其两种意义，第一个举证责任（即A）可以理解为广义上的举证责任，而这一举证责任也对应地拥有双重含义，包括证据提出责任和举证责任B；第二个举证责任（即B）可以理解为狭义上的举证责任，仅代表第一个举证责任（即A）的一重含义，两个举证责任搅合在一起，纠缠不清是人们容易对举证责任产生误解的原因之一；原因之二在于对于“举证责任”这四个字人们极易习惯性地从字面加以理解，在中文语义里，“举”有“提供”之意，因而将举证责任想当然地理解成“提供证据责任“，从而对两个概念分辨不清。正是由于这两个原因，使得人们长期以来对举证责任难以有明晰的认识，也造成了今天在举证责任的含义问题上混乱不清的局面。
要解决这一难题，笔者以为，可以有两种作法：其一是将举证责任转换成更为合适的字眼，要换的条件是新词必须更能阐释出举证责任的切中要义，而又不致于再度引起认识上的混乱；其二是仍然沿用现有表述，即不变更举证责任一词，而将举证责任与其另外一层含义――般意义上的证据提出责任――加以分离，明确指出举证责任只具有一种含义；即举证不能后的败诉后果的风险负担，而让证据提出责任自立门户，作为证据制度中的一个单纯概念出现，下面试就两种方案的可行性作比较分析：

在有关举证责任的概念早已纷繁众多的今天，对举证责任另创新词或在以往已有的概念中寻求合适的字眼重新赋予新的含义以取代举证责任或许能够达到明确举证责任内涵的目的，但是仔细思量一下，在举证责任的概念早已深入人心之时恐怕难以找到这样的字眼来取代举证责任的地位，原因主要有：（1）另觅新词之后，留下了沿用许久，有着深厚根基的举证责任，是弃还是留？留下来又将赋予其何含义？扔掉又是否能做到毫无保留的抛弃，毕竟举证责任在学界有着广泛的群众基础，弃之很可能会引起民事诉讼法学界乃整个诉讼法学界的反对，因此不可冒然取而带之。（2）在以往的概念中寻一合适的字眼作为举证责任内涵的“代言人”也存在较大的弊端：首先，是否存在这样一个词汇足以容纳举证责任的深厚内涵目前还未可知；其次，即使寻到这样一个好的命名，又会发生这一语词的旧含义与新内涵打架的现象，更容易导致认识上的混乱，因此不可取。
可行的作法是将证据提出责任从原有的举证责任的内涵中分离出去，即让举证责任单纯地作为“法院据以裁判的事实处于真伪不明状态时，由当事人一方承担的法律上的不利后果”的解释，而证明提出责任单独成为一个概念，作为“当事人提供证据对自己的主张加以证明的负担”的解释。这样做的优势在于：
（1） 真正从本质特征上对概念进行了解释，或许有人认为，比起拥有双重含义的“广义上的举证责任”而言，这一个举证的含义要单薄许多，似与举证责任在民事诉讼法学中的地位不大相称，然而定义的涵盖不在多和广，关键在于挖掘得深，阐述得精到，一个概念的生命力在于精练，深刻而又切中要害，举证责任概念的发展也应遵循这一规律。
（2）只有概念阐述到位，准确而又不拖泥带水了，才方便初学者和普通大众对举证责任有正确的理解，事实上，笔者在初涉举证责任的概念时就被它的多重含义和字面意义弄混，并且笔者也确信，在初学民事诉讼法这门课时有很多人都犯过类似的毛病，可见，一个概念的含混不清和晦涩难懂很可能成为这一学科普及和传播的绊脚石，从某一个侧面也反映了其不成熟、不科学的一面。
（3）正确区分举证责任和提出证据责任后，在解释举证责任的转移和举证责任的倒置等现象，以及认识举证责任的性质及其分配等重要问题时就不会再感到左右为难，自相矛盾了。在本文的内容二的前半部分，笔者曾对举证责任的转移和举证责任的倒置的错误认识的内在根源做过探析，分析出来的结论是，之所以出现这些错误认识，根本原因就在于被举证责任的双重含义和其本质含义弄混，而正确划分举证责任和证据提出责任之后，就彻底消除了病源，从根本上解决了这一困扰人们许久的难题。举证责任内涵的明晰对举证责任的性质以及举证责任的分配等重大理论问题的解决也提供了前提条件，而这也正是举证责任含义的最重要使命所在。

（4）将举证责任的概念纯粹化也顺应了举证责任概念发展的国际潮流和科学认识的规律。事实上，与我国法律制度类似的德国、日本等大陆法系的代表国家在举证责任的双重含义理论传播开来不久就有了着重将举证责任解释为客观上的举证责任和实质上的举证责任的趋势，而在我国国内，将举证责任纯粹化的危险负担说近几年的呼声也越来越高，显示了一种大趋势，因此，顺应潮流，抓住这一融入国际主流趋势的机遇是民事诉讼学科自身发展壮大，不断丰富完善的大好契机，也是民事诉讼法学界的一件大幸事。
因此，本文主张以危险负担说为基础，对举证责任的含义加以界定，而这正好与民事诉讼证据制度的改革相呼应，举证责任含义的明确化为民事诉讼证据相关制度如举证时限制度的建立提供了先决条件，而“证据制度又是民事诉讼制度的核心部分，触及这一核心部分的改革会产生‘触一发而动全身’的效应”⑤以此窥斑见豹，便可知举证责任含义的明确对整个民事审判方式改革的意义了。
注释：
①德?罗森贝克：《证明责任论》
②③张卫平：《诉讼构架与程式??民事诉讼的法理》，清华大学出版社，2000年第一版
④叶自强：《举证责任的确定性》，《法学研究》2001年第3期
⑤李浩：《民事证据立法与证据制度的选择》，《法律学研究》，2001年第5期
作者：张泉 张卫容
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