——兼评《关于民事诉讼证据的若干规定》

　　关键词: 证据能力/证明力/证据规则/自由心证原则

　　内容提要: 传统法学界对证据能力和证据证明力的认识存在诸多不甚明晰之处，准确界定二者概念并厘清它们的区别和联系具有重要的意义，这在很大程度上会形响到证据理论上的其他制度。以这种错乱认识为基点，传统证据理论对证据规则、自由心证原则和证明标准等问题也产生了一定的误解。上述认识的混乱和误区在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中也有着突出的体现。

　　最高人民法院于2002年颁布的（关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），在我国首次确立了“法律真实”的证明要求和“高度盖然性”的证明标准等制度，这无疑具有重大的意义。但在欢欣之余，我们也应当冷静审视《证据规定》中的不足，为日后的证据立法累积经验。例如，其中第五部分在规定证据的审核认定时，对于“证明力”一词的运用便存在混乱不清的地方，关于证明力含义的偏差理解在其他有关条文中也有所体现。应当指出，这其实与我国学界主流观点对证明力概念以及相关概念的理解存在模糊之处有着直接的关系。本文试图对此发表浅见，以求教于学界同人。

　　一、证据能力和证明力

　　传统法学界一般认为，证据能力是证据资料在法律上允许其作为证据的资格，在英美法系国家称之为证据的可采性，而在我国则称之为证据的合法性;它主要是指证据必须具有法律规定的形式和由法定人员依照法定程序收集、运用[1].而英美法上的证据可采性是指什么呢?它是指证据必须符合关联性、真实性以及其他规则，还要满足关于认定可采性的程序保障[2].可见，证据可采性与我国理论界关于证据三个属性的解释是近似的，包括但不限于合法性。日本《世界大百科事典》也有介绍:“证据经过适当的调查，能提供确定事实真相的作用叫做'证据能力'或'抽象证据力'（如证人能力）。”从中根本无法得出证据能力即指证据合法性的结论。将证据能力等同于证据合法性，应该是对英美法上证据可采性的一种误解。英美法上针对证据的可采性都设定了大量的证据规则，所以说符合证据规则（即合法）的证据才具有可采性。但是，我国证据法上的合法性却有特定含义，一般是指证据必须具有法定形式和由法定主体依法定程序收集、运用。

　　笔者认为，证据能力与“证据资格”、“证据可采性”是等同概念，它是证据之所以成为证据的资格，具体包括证据的三个属性，即真实性、关联性、合法性。证据的属性“是证据赖以构成的诸要素，同时也是判断某物是否为证据的标准”[3]，所以可认为它与证据能力是同一事物从不同角度的不同说法。

　　证明力又如何理解呢?一般认为，证据证明力是指证据事实对案件事实是否具有证明作用和作用的程度，即包括证明作用的有无和程度两个方面[4].这种理解也有失偏颇。证据的证明作用主要反映为证据的真实性和关联性。证明力仅指证明作用的大小程度，而证明作用的有无则属于证据能力的范畴。前已述及，证据能力表现为证据的真实性、关联性和合法性。其中，关联性是指证据具有某种倾向，即能使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。这种可能性的标准很低，只要对证明某事实为真或为假有一点点帮助即可[5]，。可以认为这种关联性是一种抽象的体现，而非具体的程度化的分析，证据能力中的真实性也只是一种抽象的表面考察，一般仅体现为证据的产生有着实在的来源而非凭空或虚假杜撰的，如遗嘱的签章是否真实、鉴定结论的制作是否合乎条件等等。对真实性的判断“所依据的是证据法的一般原理和有关规则，并不要求裁判者相信其内容必须属实”[6]，具有真实性并不代表证据必是毫无差误的。正是基于以上考虑，证据能力在大陆法理论中又被称为.抽象证据力“。因此，证明作用的有无即证据能力有无的问题，而与证明力的概念本身无关。

　　当然，证据能力是证明力的前提，有了证据能力才会有证明力。可以说，证明力问题研究的就是在有证据能力的基础上证据的真实性和关联性大小的程度，即证明作用的程度。证据证明力应当是指证据事实对案件事实所具有的证明作用的程度大小。日本（世界大百科事典）也有解释:“（证明力）指证据对需要证明的事实所具有的作证效力，即把证据的可靠程度叫做'证据力'.也有把它叫做'证据价值'或'证明力'的。”

　　对证据能力和证明力的判断有着极为密切甚至难以割裂的联系，但二者却截然不同:其一，判断证据能力是以证据材料的取舍为目的，而判断证明力则是以证据事实能否证明案件事实为目的。其二，对证据能力的判断可能会受到法律的诸多制约，如英美法中就设里了大量的证据规则;而对证明力的判断法律却不宜过多约束，应视个案具体情况而定，如欧陆国家中世纪关于证明力分级的法定证据制度早已被抛进了历史垃圾堆。其三，对于证据能力的判断，不同国家的立法可能赋予了不同的判断标准，但对证明力的充分判断却是各国证据法的共同追求。

　　二、《证据规定》在规定证据能力和证据证明力时的用语错乱

　　据笔者考察，（证据规定》中有18个地方运用了“证明力”术语，“证据能力”或者具有相同含义的词语在《证据规定》中没有出现过。“证明力”主要集中在第五部分关于证据的审核认定中，具体包括第64、70、71、72、73和77条。另外，第50条中也有两处使用了“证明力”。

　　根据本文对证据能力和证明力概念的界定，《证据规定》中不少地方的“证明力”实际是在证据能力或者证据可采性意义上使用的，其中包括第50条中第一个、第64条中第一个和第70、71、72条中的“证明力”。另外，其他地方“证明力”的使用是正确的。下面试举例分析。如第50条规定:“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”显然，第一个“证明力”规定的就是是否具备证据的三性问题，而证据的属性有无其实就是一个证据能力问题，“证明力”在这里的使用是错误的。第二个“证明力”是在判断证明力的程度大小意义上使用的，而证据能力是不存在程度大小问题的，因此这种使用是恰当的。由前文的分析还可看出，《证据规定》中的用语混乱同学术界传统理论对证据能力和证明力的错误认识的误导是分不开的。

　　三、对证据能力和证明力错乱理解所导致的理论误区及其在《证据规定》中的体现

　　（一）证据规则与自由心证原则:一对矛盾?

　　我们知道，法定证据制度和自由心证原则是相互对立的两项制度。我国法学界还有一种观点认为:大陆法系职权主义的证据制度是实行自由心证原则，由法官自由地对证据进行取舍和判断证明力;而英美法系国家也是实行自由证明，但同时又规定了大量的证据规则，所以他们实行的是采证上的法定证据制度和证据判断上的自由心证主义，或日“折中式”证据制度。[7]

　　证据规则属于法定证据制度吗?非也。英美法上奉行的也是自由证明，而与法定证据制度无关。因为证据规则规范的是证据能力，而自由心证是对证明力的自由判断。诚如陈一云教授主编的《证据学》中所指出，英美法系证据规则主要是从证据可采性和举证责任角度作出规定，与欧陆专制时期的法定证据制度完全不同;另外，自由心证制度是对法定证据制度的直接否定，将历史上两种完全冲突的概念结合起来表述英美法系证据的性质是不科学的[8].

　　上述误解缘起于学界对自由心证原则和法定证据制度的错误界定。一般认为，自由心证原则是指证据的取舍和证明力大小，法律不预加规定，而由法官自由判断;与此相对应，法定证据制度则是指由法律对证据的判断和证明力加以规定，法官须依法认定[9].自由心证原则来源于大陆法，最为经典的表述当属1808年（法兰西刑事诉讼法典》第抖2条的规定:“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法;法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分;法律所规定的是要他们集中精力，在自己良心深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。”《日本刑事诉讼法》第318条也规定:“证据的证明力由审判官自由判断。”可见，对于自由心证的界定只涉及证据的证明力问题，而未涉及证据的取舍问题。其实，前文已有论述，证据的取舍属于证据能力而非证明力的范畴。同时，法定证据制度只是指法律对证据的证明力大小预先加以规定，它主要实施于中世纪欧陆封建国家的纠问式诉讼中。归根结底，学界上述误解的根源还是在于对证据能力和证明力概念的谬误理解。

　　有一现象值得关注，以自由心证为传统的大陆法系国家也从英美法系引人了大量的证据规则，这并没有影响到它们对自由心证的实施。这进一步印证了本文观点:证据能力的判断主要是一个法律问题，而证明力的判断则是一个经验问题。创制规范证据能力的证据规则，并不妨碍自由心证的实施。但又必须指出，规范证据能力的证据规则和证明力法则是有着本质上的区别而不能混为一谈的。

　　基于上述认识，下面谈谈《证据规定》中的不当之处:

　　第一，关于第79条的规定。第79条规定:“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。……”这一规定的主旨在于心证必须在裁判文书中公开[10].但我们不难发现，证据是否采纳其实是一个判断证据的可采性即证据能力的问题，而“自由心证理由的公开是指司法者在判决书中应当载明根据现有证据所作出的事实认定的理由”[11]，是判断证明力大小的理由的公开。可见，这一条规定从主旨到规定本身均受到了学界对自由心证原则错误理解的影响。证据能力的判断理由要公开，但证明力的判断理由更要公开，并且后者才是心证理由的公开。

　　第二，关于（证据规定》中证明力规则的规定。证明力规则集中于第77条的规定，该条详尽地规定了不同种类证据在证明力上的大小比较。该规定的主旨是来自于英美法上的最佳证据规则[12]，。而英美法中的最佳证据规则已在实践中体现出了滞后性和不科学，所以如今其适用范围仅局限于书证，即为了证明文书的内容，作为最佳证据方式是出示原本，而抄本则是证明力次等的证据。但我国却置之于不顾，反其道而行之，反映了法官对证明力规则实用性的一种青睐。其实，这种证明力规则具有法定证据制度的性质，已远远背离了自由心证的精神。正确界定证据能力和证明力，彻底划清判断证据能力和证明力的规则之间的界限，才会杜绝这种背离自由心证精神的实用主义倾向。

　　（二）从证明对象到证明标准:几点误解的澄清

　　学界有种观点曾认为，证据事实本身也是证明对象[13].笔者认为这种认识是错误的。若证据事实本身也是证明对象，那么用以证明证据事实的依据是否也应该是证明对象呢?这样势必会陷人一种永无休止的循环。其实，这种观点错误的根源还是在于混淆了对证据能力和证明力两概念的界定。

　　证明对象，是证明活动中需要证明的事实。对证据事实的认定，实质上就是对证据能力的判断，它与对案件事实的认定有着本质的不同，后者是对证据证明力大小的判断。正如前述，前者主要是一个法律问题，而后者是一个经验上的问题。后者是对证明力大小加以确认，用以证明案件事实，属于证明活动;前者却处于证据资格未予确认的情况下，只是一种认定证据的活动，而非证明活动。

　　证据事实本身不是证明对象，那么证明标准也就不能适用于对证据事实的认定。（证据规定）第73条第1款规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这一规定的主旨是“高度盖然性”的证明标准。由此可以得出如下结论:如果当事人一方提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力，那么证明力较大的证据便可得到确认，从而被作为证明待证事实的证据使用。但应当认识到，对证据的确认即对证据能力的判断，它与证明力大小是无关的，不能说证明力小的证据就不能被作为证据使用，其实证明力还是在证据能力的基础上才产生的。更进一步讲，对证据能力的判断也不会涉及证明标准的问题。可见，无论从规定的主旨角度分析还是从规定本身进行分析，这一规定都是存在缺陷的。

　　什么是“高度盖然性”的证明标准呢?如果证明责任的承担者所提供的证据在总体的分最（即总体证明力）上高出对方当事人或更为可信，那么证明责任承担者便完成了他的证明责任，待证事实即被证明[14].从第73条第1款规定的主旨上看，似乎应当理解为对证明力较大的证据所要证明的主张（或者案件事实）予以确认，但这与规定本身的表述含义却是南辕北辙的。其实不难发现，这一规定的混乱所在，同学界没能科学区分证据能力和证据证明力两个基本概念而产生的错误引导是有直接关系的。

　　注释:

　　[1] 谢佑平.刑事诉讼法学论点要览【M].北京:法律出版社，2000，P269-274

　　[2] 刘品新.美国（联郑证据规则）评介[C]刀何家弘.证据学论坛（第1卷）.北京:中国检察出版社，2000:429-432.

　　[3] 汤维建.关于证据属性的若干思考和讨论—以证据的客现性为中心【C]刀何家弘.证据学论坛（第1卷）

　　北京:中国检察出版社，2006:246.

　　[4]谢佑平.刑事诉讼法学论点要览[M].北京:法律出版社，2000，P269，271，273

　　[5]樊崇义.刑事证据前沿问题研究[C]刀何家弘.证据学论坛（第1卷）北京:中国检察出版社，2006，P159

　　[6]何家弘.新编证据法学.北京:法律出版社，2000:103-104.

　　[7]樊索义.刑事诉讼法学研究综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社，1991;200

　　[8]陈一云.证据学〔M〕.北京:中国人民大学出版社，1991:45

　　[9]谢佑平.刑事诉讼法学论点要览[M].北京:法律出版社，2000，P239-253

　　[10]李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用[M].北京:中国法制出版社，2002，P487-P488

　　[11]宋英辉，许身健.刑事诉讼中法官评利证据的自由裁全及其制约[C]刀何家弘.证据学论坛（第l卷）.北京:中国检察出版社，2006:359.

　　[12]李国光.最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）的理解与适用[M].北京:中国法制出版社，2002，P475

　　[13]陈光中.刑事诉讼法学五十年〔M].北京:高等教育出版社，1999:118.

　　[14]樊索义.证据法学[M].北京:法律出版社，200l:221.（华东政法大学·张进德）

　　出处:《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第6期