如前所述，历史条件的变化造成了权利能力制度的虚化和功能的变换，行为能力制度成为现代民法主体制度的核心。两者的转换是外部关系考察主体到从内部状态考察主体的转换。这样的从“外”向“内”的转变发生于何时，已不可详考。2004年3月，我曾致信友人比萨大学法律系的阿尔多?贝特鲁奇（Aldo Petrucci）教授询问现代行为能力在何时由何人创立，他认真地为我查了资料，给我如下不确定的答复：“行为能力的概念产生于中世纪法学，很可能是教会法作家创立的。”[22]看来，我只能自行寻找行为能力制度的发明人，但在我掌握的意大利文和西班牙文民法体系书中，都一无例外地对行为能力制度语焉不详，更不可能谈及其发明人了。直到最近，我才发现该制度很可能是格老秀斯（Hugo Grotius，1583-1645）的发明，由海德堡大学教授普芬道夫（Sammuel Pufendorf，1632-1694）蔚为大观的。在其名著《战争与和平法》（1625年）中，格老秀斯探讨了允诺的约束力的依据问题，认为“理性的运用是构成允诺之债的第一个要件，白痴、精神病患者和幼儿因而不能做出允诺”[23].此语是现代的行为能力制度的萌芽，它找到了白痴、精神病患者和幼儿的共性是缺乏理性，由此使建立横跨精神病人和未成年人的行为能力制度成为可能。此语中的“理性的运用是构成允诺之债的第一个要件”的表达与我国《合同法》第9条的“当事人订立合同，应当具有相应的……民事行为能力”的表达无异。不过令人遗憾的是，格老秀斯未把行为能力制度运用于合同之外，使之成为一项普遍的民法制度。值得一提的是，他还发展了意思表示理论，主张内心意思与外在表示的一致，表示的法律效果的原因是在伦理上自主负责的人的意志。[24]后世学者发展行为能力制度的成果——意思能力概念，可从上述表达中找到自己的渊源。总之，格老秀斯是法律理性主义的鼻祖，他的理论贡献并不限于人们通常以为的国际法理论，而且及于民法基础理论乃至法理学。

　　在法律理性主义之后，才产生了哲学上的理性主义。17世纪的欧洲发生了自然科学进步、宗教改革、对希腊文明和罗马法的继受等重大事件，文明取得了巨大进步，人类由此获得了成熟的思维框架和学术研究材料，增加了对自身的信心，开始怀疑教会的权威，遂开始了启蒙运动。这不过是“公开地运用自己的理性的运动”，[25]人类由此步入了理性的时代，过去存在的所有制度都要根据新的时代精神证明自己存在的理由或放弃自己的存在。理性的时代催生出理性主义。它是由16世纪的法国思想家笛卡尔（Rene Descartes，1596-1650）创立的，把所有的人都理解为具有理性的主体。[26]要说明的是，此处的理性指人有知识和按照一般原则行为的本能。[27]“有知识”，为理论理性：“按原则行为”，为实践理性。

　　格老秀斯的法律理性主义的直接传人是普芬道夫[28]，他是笛卡尔主义者埃哈德?怀格尔（Er2hard Weigel）的弟子，[29]可以想像他受到了格老秀斯和笛卡尔的双重影响。在其《论人和公民依自然法的义务》（1673年）一书中，他提出了更丰满的行为能力理论。该书的第一章就是“论人类行为”，其中说：“对于人类行为，我们并非仅理解作任何发自人的官能的动作，而是仅指发自造物主赋予在畜生之上的人类的那些官能并受此等官能导引的动作——我指的是以照亮道路的智力加以理解并服从意志的吩咐的动作。”[30]此语不区分主体性别地考察决定人类行为的内在因素，把表意行为与事实行为区分开来，把前者设定为法律的主要考虑对象，以人类区分于其他动物的属性智力和意志作为其基础，由此奠定了现代的行为能力制度的拱心石。普芬道夫接着阐述了前面提到的“智力”的含义：是“理解和判断事物的官能”（1，4），依靠它，人不仅能明白他在这个宇宙中遇到的各种事物，比较它们并就它们形成新观念，而且有能力预见他要做什么，能激励自己完成它们，根据某些规范和目的型构它，并推论出可能的结果，进而判断已做之事是否符合规则（1，3）。可以看出，这个对“智力”的说明不仅包括认识能力，即所谓的理论理性，而且包括道德实践能力——意志，即所谓的实践理性。

　　作为广义理性之一部分的“意志”指一种某些内在冲动，人们用它们来激励自己行动，选择特别吸引他的东西，拒绝不适合他的东西。由于意志的参与，某人才是其行为的作者（1，9）。肯认一个人为其自己的行为承担责任的首要理由是他出于自己的意志实施了这些行为（1，10）。由于强调人的行为包含意志成分，普芬道夫的行为能力范畴天然地要发展出责任能力范畴，后人确实完成了这一工作[31].普芬道夫最重要的贡献是用这样的话建立了现代行为能力理论：“在共同生活中，能力在道德意义上被理解为一定程度的、通常被判定为足够的、以可能的理性为基础的智能、精明、谨慎。”（1，20）此语明确了行为能力制度的基础是理性，由此把现代民法奠基在理性主义的基础上，把它与关系主义的古罗马法区分开，并且舍弃了罗马法中零散的行为能力规定中包括的体力方面，民法中的人仅仅在精神载体的意义上被理解，其肉身被抛开，这是一种牺牲，把比较全面的认识片面化了。

　　尽管如此，普芬道夫的《论人和公民依自然法的义务》产生了很大的影响，首先它被理解为一部哲学著作[32]推动了其当代人对能力问题的研究。洛克（John Locke，1632-1704）在其于1690年出版的《人类理解论》中专章研究了能力（Power）问题，把它分为自动的能力（Faculty）和被动的能力（Capacity，该词后来用来表示权利能力和行为能力）。前者是能引起变化的，物件和人皆备。物件如火，具有融化金属的能力，人则具有意志和理解两种能力（这是普芬道夫式的表达）；后者是能接受变化的，它往往是自动的能力的对反表达，例如，火有融化金属的能力，反过来讲，金属具有被火融化的能力。既然意志是人的一种能力，它的运动就涉及自由问题，洛克探讨了这一问题，最后得出了“能力属于主体”的民法结论。[33]继洛克之后，莱布尼兹（Gottfried Wil2helmvon Leibniz，1646-1716年）在其《人类理智新论》（1765年）一书中在其先驱者的话语框架内也专章探讨了能力问题，把拉丁词potentia作为主动的能力（Faculty）和被动的能力（Capacity）的属概念，阐述了意志与能力的关系，把意志界定为灵魂的一种属性，进而推进到自由问题，得出了如下最接近现代的行为能力意义的表达：“当一个人有能力按照他自己心灵的偏好或选择来从事思想或不思想，运动或不运动时……他是自由的。”[34]可以说，从格老秀斯开始，到莱布尼兹告一段落，在能力的名目下谈论人的理智、意志与自由的关系，已成为欧洲哲学界的公共话语，它与当时法学界关于行为能力的讨论相辅相成，推动了民法主体制度重心的变换。在“能力”的共同名目下分化出权利能力（Capacita'Giuridica）和行为能力（Capacita'diagire）。前者是主体享受权利和承担义务的资格。这种资格的运用能引起法律关系的变化，因而是主动的能力；后者是主体以自己的行为享受权利和承担义务的能力，看起来也是主动的能力，但从体力行为能力的角度看并非完全如此。如前所述，优士丁尼罗马法中女性的适婚能力是一种体力行为能力，意思是“经得起男人”；弱智者、聋者、哑者和患慢性病者也因为体力行为能力的限制不能“经得起”自己的事务，因此须为他们指定保佐人（I.1，23，4），即行为能力补充人。在这两处地方，体力行为能力完全采取了“接受变化”的态势，完全可以理解为被动的能力。确实，一个人对你频频要约，你如果没有能力“接招”，对方的要约对你可能是个沉重的负担！

　　普芬道夫的《论人和公民依自然法的义务》也在法学界产生了影响，其核心观点成为19世纪德语世界普通法学的重要内容。《奥地利普通民法典》的起草者蔡勒（F.Zeiller，1753-1828）说：“理性的存在，只有在决定自己的目的，并具有自发地予以实现的能力时，才被称为主体。”[35]此语已把对主体的考察角度从关系主义转移到理性主义。蒂堡（Anton Friedrich Justus Thibaut，1772-1840）在1803年于耶拿出版的《潘得克吞法体系》一书中也说：“希望自然地被看作能拥有权利的主体的人，应该拥有理性和意志。”[36]此语中的“理性”和“意志”完全是普芬道夫式的表达。至此，近代民法中内在的主体适格标准已成熟，可以并立于传统的外在的主体适格标准——权利能力。于是，萨维尼（Friedrich Carlvon Savigny，1779-1861）在其《当代罗马法体系》中区分了权利能力和行为能力，[37]谈论起统一的能力制度。

　　三、行为能力制度的成文法化及其发展

　　立法者受到的影响终于转化为立法行动。1794年生效的19000多条的《为普鲁士国家制定的普通邦法》（Allgemeines Landrecht fürdiepreussischen Staaten）即采用普芬道夫的《论人和公民依自然法的义务》的结构作为自己的结构[38].《普鲁士普通邦法》采用两编制，第一编的第三题即为“行为”，第四题为“意思表示”，[39]由于普芬道夫的影响，它们可能包括行为能力的规定。如果这种推论为真，那是在制定法中第一次出现行为能力制度。1865年的《萨克森民法典》第81条和第83条在其第一部分（总则）第四章“论行为”的标题下规定了行为能力制度。[40]受德国法律思潮的影响，1864年的《巴西民法典草案》总则的第三题也是“行为”。它可能包括行为能力制度。1804年的《法国民法典》第488条则确定地规定了行为能力制度：“满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为。”遗憾的是本条仅以年龄作为取得行为能力的条件，忽略了心智健全的条件，并且把关于行为能力制度的条文与关于权利能力制度的条文（第8条）设定得相隔遥远，给人以不存在统一的能力制度的印象。这是处理权利能力与行为能力关系的第一种体制，它至今在拉丁法族国家的许多民法典中维持，例如1867年的《葡萄牙民法典》（其第1条规定权利能力，第311条规定成年意义上的行为能力）；1966年的《葡萄牙民法典》（其第67条规定权利能力，第122条规定成年意义上的行为能力）；1857年的《智利民法典》（其第55条规定权利能力，第297条规定成年意义上的行为能力）；1865年的《意大利民法典》（其第1条规定了权利能力，第323规定了成年意义上的行为能力）。

　　1810年的《奥地利普通民法典》消除了这一体制中的年龄条件与心智条件不统一的缺陷，其第21条规定了统一的行为能力制度：“由于未成年、心神耗弱或其他原因不能适当照管自己事务的人享有法律的特别保护。属于这类人的有：不到7岁的儿童、不满14岁的人、不满21岁的人，完全被剥夺理性或至少不能理解其行为后果的精神病人、精神错乱人和低能儿；被判处为浪费人并被禁止再管理其财产的人，以及失踪人和市团体。”[41]本条分别规定了自然人和法人的行为能力问题。就自然人而言，它又分别规定了智力的和体力的行为能力。就前者而言，它把年龄造成的智力缺陷与精神病造成的同样缺陷合并处理，形成了统一的智力行为能力标准。就后者而言，它以“其他原因”的表达采用了体力行为能力的标准，据此无行为能力的是失踪人，他们因为脱离对自己事务的控制无体力行为能力。就法人而言，由于立法者采当时流行的法人拟制说，认法人无意思能力，因而无智力行为能力。此外，在相隔很近的第18条规定了权利能力制度：“任何人都可根据法律规定的条件获得权利。”《奥地利普通民法典》的突出贡献是设计了既包括智力行为能力，又包括体力行为能力；既包括自然人的行为能力，又包括法人的行为能力的结构。此外它还构成处理权利能力与行为能力关系的第二种体制，它尽管建立了同时涵盖年龄和心智条件的能力赋予体制，但把关于权利能力和行为能力的条文安排得相隔遥远，给人以能力制度的统一性不强的印象。

　　新体制是1907年的《瑞士民法典》奠定的，其第11条规定了权利能力，第12条规定了行为能力。第13条规定“成年且有判断能力的人有行为能力”。“成年”，为取得行为能力的年龄条件：“有判断能力”，为取得行为能力的心智条件。这样，《瑞士民法典》不仅把关于权利能力和行为能力的条文安排得邻近，而且把行为能力的标准设计得能涵盖未成年人和精神病人两种情况。至此，现代民法的完全统一的能力体制终于定型。法国人发现自己的体制与其相比存在缺陷，但只能在国外弥补之，因此，法国人起草的《埃塞俄比亚民法典》确立了与权利能力制度紧密并列的行为能力制度（第192条和第193条），并且把行为能力的条件由成年扩展为还包括精神健全等。意大利人利用1942年重订自己民法典的机会在国内就弥补了这个缺憾，新《民法典》第1条和第2条确立了两种能力的双轨制，甚至在行为能力的基础上发展出劳动能力的范畴（第3条）。这一发展具有重大意义，因为劳动能力首先是一种体力行为能力，在简单劳动的情况下尤其如此，禁止童工首先考虑的就是劳动能力的这种性质，其次才是一种智力行为能力，在涉及复杂劳动的情况下尤其如此，因此，劳动能力范畴的设立，意味着抛开现代民法行为能力制度的唯智主义基础，建立一种“灵”“肉”兼顾的行为能力制度。

　　1896年的《德国民法典》介于第一种体制与第三种体制之间。其第1条规定了权利能力的开始问题，未说明权利能力本身是什么；其第2条规定了18岁的成年年龄，这实际上是关于行为能力要件的规定。它把权利能力和行为能力安排在一起规定，这点同于《瑞士民法典》创立的体制，但它对于行为能力的取得标准只明确规定了成年一种情况，这点同于《法国民法典》创立的体制。《瑞士民法典》创立的上述体制，当是汲取《德国民法典》经验教训的结果。

　　采用上述体制的民法典，除了《奥地利普通民法典》之外，都把行为能力理解为足龄和心智健全导致的智力和意志的无缺陷状态，不把主体的体力充足当作行为能力的要素，可以说它们实行的都是唯智主义的行为能力制度。尽管如此，它们要么因为罗马法的传统之影响，要么因为事理之性质的力量，也包括一些关于体力行为能力的零散规定。例如《埃塞俄比亚民法典》第340条规定：“聋哑人、盲人以及其他因慢性病不能自己照料自己或者管理自己财产的人，可为了自己的利益援引为精神病人提供保护的法律之规定”，[42]承认了体力无行为能力者接受禁治产的可能。该条的条名不正确地把它涉及的人界定为“精神耗弱人”，表明了其立法者不知体力无行为能力问题的状况，因此，这种无能力不能包括在同一法典第193条规定的无行为能力的三大原因中：年龄、精神状况和法院判决。《瑞士民法典》第371条第1款规定，被判处1年以上徒刑的成年人丧失行为能力，要接受监护。这一规定类似于《奥地利普通民法典》第21条关于失踪人无行为能力的规定，都涉及体力无行为能力问题，不过《奥地利普通民法典》谈到的是由于非法律的力量（不涉及主观的原因有自然灾害造成失踪，涉及主观的原因有为了逃债自我失踪）某人被脱离对自己事务的控制的情形《瑞士民法典》谈到的是由于法律的力量某人被剥离对自己事务的控制的情形。此时，囚犯尽管智力、意志兼备，自然意义上的体力也不缺，这些能力犹如“矢”，由于法律的障碍它们不能被用来破“的”——他自己的事务，于是只能由他人代劳了。所以，体力的阙如不能完全按照自然的意义理解，同时必须按照拟制的意义理解——一种有劲使不上的状态。这样的拟制的体力上的无行为能力制度为多个国家的刑法典采用。《意大利刑法典》第32条有犯罪人在服刑期间被剥夺行为能力的规定，限于服无期徒刑者和服5年以上有期徒刑者和故意犯罪者，他们是所谓的法定禁治产人，此等人无财产方面的行为能力，但有人身和家庭方面的行为能力。其财产由法定代理人管理。《阿根廷刑法典》第12条规定：“判处3年以上的徒刑本身包括在被判处期间内的绝对失权，而此等失权也可持续3年以上。法院还可根据犯罪的性质判处在服刑期间剥夺亲权、财产管理权和以生前行为处分此等财产的权利。受判处者应服从民法典为无行为能力人设立的保佐。”这样，受这种判处的人与未成年人、精神病人、禁治产人、聋哑人一起，构成行为能力受限制者的一种类型。通说认为，这样的安排出于事理之性质，因为被监禁者事实上无法行使上述权利。由此，他们保留并行使他们能行使的权利，例如订立遗嘱、缔结婚姻、认领私生子等。

　　可惜的是，上述存在于民法典和刑法典中的拟制的体力无行为能力制度并未被整合到行为能力的一般理论中，这种理论仍坚持其理性主义的立场，忽略了再崇高的理性也要通过沉重的肉身来运作自己的事实，造成了一般理论与具体规定的脱节，因此，现在已到了从灵肉结合的角度来理解行为能力的时候。

　　以上论述的效力都只及于自然人的行为能力问题。然而，如上所述《奥地利普通民法典》第21条提出了作为一种法人类型的市团体的行为能力问题并做出了否定的回答。这是一个罗马人法基本不涉及的问题，它困扰着近代法学家们。如果法人也具有行为能力，它的智力何在？意志何在？体力更何在？这些问题确实不好问答，所以，最初探讨法人能力问题的法学家如萨维尼创法人拟制说，得出了法人无意思能力，因而也无行为能力的结论。《奥地利普通民法典》第21条对市团体的无行为能力处置显然体现了这一学说。而法人在1862年出版的《纽约民法典草案》中的地位则没有这么幸运，它在该草案的在物权法里得到规定，被看作一种特殊种类的动产，与船舶并列。只是在基尔克（Otto Gierke）等人提出法人实在说以后，法人才被理解为既具有意思能力，又具有“法律肉体”——作为其“体力”之承载者的组织机构——的存在，解决了其行为能力的三大要素之具备的证成问题（意思能力包括“智力”和“意志”两大要素），于是，1907年的《瑞士民法典》以其第54条明确规定依法设立、具有必要机关的法人具有行为能力。至此，现代民法中的行为能力制度发展为自然人行为能力和法人行为能力的双轨制，两种行为能力由共同的要素构成。