最高法院于2001年12月颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》。其中第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”该条依法律要件分类说就八种类型侵权诉讼的举证责任分配进行了初步规定，明确了该八种诉讼中应当举证倒置的法律要件形态。以下分述之。

　　一、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼

　　因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，举证责任依法律要件分类说进行分配，举证责任倒置则由《专利法》第57条规定。具体规则是：方法发明专利权人应当证明对方的产品同自己按照专利方法制造的产品相同，并且自己用专利方法制造的产品在申请日或优先权日，是一种从未上过市的新产品。这两点被证明后，法院即可认定制造同样产品的单位或者个人在此后生产的相同产品是用专利方法获得的。因此，制造同样产品的单位或者个人此际必须证明他是用专利方法以外的其他方法获得相同产品，亦即对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任，否则就会败诉。

　　就方法发明专利而言，我国专利法规定保护的行为只有一种，即使用该方法。方法有各种各样，可以是化学性质的或其他技术领域的产品生产方法，或者产生其他技术效果的方法。其中，受我国专利法保护的专利发明只有三类：⑴制造方法，指对原材料加工、作用、制造成各种产品的方法，如机械、化学、生物方法等；⑵工作方法，指为了达到一定的工作目的作用于某种物质的方法，如输送、测量、通讯、消毒方法等；⑶具有特定用途的使用方法，指为了实现特定用途对一种产品、设备或方法的新的应用。为达到方法发明的本来目的，或者为获得方法发明的效果而使用专利方法的行为，应受保护；至于依照该方法直接得到的产品的使用或者销售，方法发明专利权人并不享有独占的权利。如果他希望这种产品也能得到专利保护，那么他应当将这种产品写在专利申请的权利要求书中。只要他的权利要求书中没有包括按照这种方法直接得到的产品，那么，任何人使用或者销售这种产品，就都不构成侵权，专利权人不能起诉控告他，专利权人的惟一办法是对使用这种专利方法的制造商就其产品制造方法与专利方法的同一性提起诉讼。

　　按照举证责任分配的一般规则，专利权人既然指控制造同样产品的单位或者个人使用了他的产品制造方法，就应当对所主张的事实负举证责任。苟如此，则专利权人就会处于极为不利的地位。因为产品制造的方法是在生产制造过程中使用的，专利权人远离证据，他很难进入对方的企业，调查了解，取得直接的证据，即使进入，也难以收集处于对方控制之下的使用其专利方法生产的证据。故由专利权人举证证明对方的产品制造方法与自己的专利方法相同与否，将因举证困难而使专利权人鲜有胜诉的可能，这显然不利于保护专利权人的合法权益。而对于制造同样产品的单位或者个人来说，究竟使用何种方法生产产品自己最清楚，能够轻而易举地提出证据来证明该项产品不是用专利方法而是用其他方法生产的。正是基于上述原因，我国《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。

　　据此，在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中，专利权人仅提供其专利被侵害的事实即可，而由对方举证证明自己的制造方法并非专利方法，或者依法不视为侵犯专利权的行为。如果对方不能举证证明自己的生产方法不同于专利方法，则应推定为使用了专利权人的专利方法发明，从而认定为专利侵权，由其承担侵权法律责任。因此，这里的举证倒置，只是倒置了产品制造方法的同一性要件事实的证明，专利权人就其他法律要件仍然应负举证责任。

　　二、高度危险作业致人损害的侵权诉讼

　　按照《民法通则》第123条的规定，“高度危险作业”是指从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业。高度危险作业致人损害的，应当承担民事责任。如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

　　高度危险作业系19世纪以来社会化大生产的产物。它一方面带给人类丰裕的物质生活，使人们得以尽享现代科技文明带来的舒适、快捷、高效，另一方面无可避免地潜藏着巨大的危险，以致招来人身和财产的极大伤害，摧毁人们安详和宁静的生活。现代化进程中，我们还不曾看到哪个国家整体性地开历史倒车，缩回到刀耕火种的原始文明的案例，现代化是不可逆转的。但作为现代化进程表征之一的高度危险作业，其给人们造成的祸灾也不能被忽视。如果继续沿用过去的过错责任原则由受害人证明加害人的过错而获得赔偿，对于受害人而言，则高度危险作业所带来的社会进步将消失或淹没于个人遭受的不幸之中，而且完全由受害人承担社会进步过程中付出的代价，也未免有失公平。因此，对于高度危险作业致人损害的法律规制应不同于传统的过错责任。

　　1838年，普鲁士铁路企业法开现代高度危险作业赔偿制度的先河。该法规定：“铁路公司所运输的人及物，或因转运之事故对别的人及物造成损害，应负赔偿责任。容易致人损害的企业虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿的理由。”该法明定了加害人的无过错责任，并指出这种无过错责任应适用于包括铁路公司在内的一切“容易致人损害（即从事高度危险作业）的企业”。这确实是侵权法史上的一个创举。此后，高度危险作业致人损害的无过错责任原则逐步得以确立。

　　我国规制高度危险作业致人损害的法律除了《民法通则》外，还有最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第154条，以及道路交通事故处理办法、铁路法、民用航空法等单行民事法律。关于高度危险作业致人损害，在我国应适用什么样的归责原则，学者一向有争议。有的主张适用过错责任，有的主张适用过错推定责任，占主导地位的观点认为应适用无过错责任原则。我们同意无过错责任说。在市场经济条件下，高度危险作业也是营利性的事业活动，甚至是高利润的垄断性经营，为自己利益而经营某项事业者应承担由此产生的风险，同时，就其获利的行为承担致人损害的责任也符合公平原则。

　　由于适用无过错责任原则，在高度危险作业致人损害的民事责任构成中，不以加害人的过错为要件，但仍应具备以下三项要件：⑴加害人从事对周围环境有高度危险的作业。加害人从事的高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业，是一种合法行为，至少是不为法律所禁止的行为。如加害人从事非法的高度危险作业，如在北京市区运输、储存烟花爆竹，其所造成的损害，不适用民法通则第123条的规定，而适用民法通则第119条等规定，并不受最高赔偿数额的限制。另外，高度危险作业对于周围环境的高度危险以及可能造成的损害客观上具有不可避免性。⑵有损害。此类损害后果既包括人身损害，也包括财产损害。⑶因果关系。即损害后果是由加害人的侵害行为所致。

　　依法律要件分类说，主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证。在高度危险作业致人损害的侵权诉讼中，受害人应就权利发生或存在的事实承担举证责任，因此，受害人欲实现其损害赔偿请求权，就应举证证明⑴加害人从事对周围环境有高度危险的作业，⑵造成了财产或人身损害，⑶损害后果与加害人的侵害行为之间有因果关系。有时，因果关系难以获得证明，其原因在于医学和科学尚不能完全揭示侵害与结果之间的因果关系，或者由于受放射性等侵害的后果需要经过较长潜伏期才显现出来，等等。在这种情况下，受害人只需进行盖然性的证明（如数理统计的证明、社会流行病学的证明）即可，然后提供证据的责任由受害人转移到加害人，由加害人证明因果关系不存在。如证明了上述事实，受害人的权利就存在。根据无过错责任的要求，在高度危险作业致人损害的案件中，受害人请求赔偿，无须举证和证明加害人主观方面的过错，加害人也不得证明自己没有过错而主张免除责任。

　　依法律要件分类说，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实举证。根据民法通则第123条的规定，在高度危险作业致人损害案件中，加害人“如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。按此，受害人的故意属于法定的免责条件，系否认受害人权利的事实，因此，该要件事实应由否认权利存在的加害人来证明。

　　受害人的故意包括两种情形：直接故意，即受害人明知其行为会导致损害后果，而追求或希望损害结果的发生；间接故意，即受害人明知其行为会导致损害后果，而放任这种结果的发生。司法实践中，受害人的故意常见的有：自杀或自伤；盗窃或破坏高度危险作业的设施；侵入严禁入内的危险区域；违反禁止性规定，在危险区域逗留、打闹、坐卧；随身携带违禁物品或者易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、放射性以及可能危及安全旅行的其他危险物品等。受害人的故意作为免除加害人责任的条件，无论上述何种情况，均应由加害人来证明。

　　理论上有人将加害人就受害人故意的事实负举证责任归结为举证责任倒置的表现，这是不对的。因为加害人既然否认受害人有损害赔偿请求权，并以受害人主观上故意为否认事由，则依法律要件分类说，理应由否认者即加害人就妨害权利的要件负举证责任。这只好是举证责任的正常分配，而非举证倒置问题。

　　三、因环境污染引起的损害赔偿诉讼

　　环境污染属于特殊的侵权行为，环境污染损害赔偿责任应适用无过错责任原则。理由是：⑴对此适用无过错责任的归责原则，系世界各国环保立法的基本趋势，我国民事法律必须顺应这一趋势；⑵适用无过错责任的归责原则，有利于强化污染环境者的法律责任，促使其履行环保义务，严格控制和积极治理污染；⑶适用无过错责任的归责原则，更有利于保护受害人的合法权益，减轻受害人证明加害人过错的举证责任，而这在环境污染案件中，通常是比较困难的；⑷适用无过错责任的归责原则，有利于简化诉讼程序，及时审结案件。我国《民法通则》第124条和环境保护法第41条（尤其是后者）体现了无过错责任归责原则的基本精神。

　　既然适用无过错责任原则，环境污染致人损害案件中的受害人则无需对加害人的主观过错进行证明，加害人也不得以自己没有过错进行抗辩。其构成要件可以概括为三项：⑴有污染环境的行为。如排放“三废”、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪音、振动、电磁波辐射等。污染环境的行为一般为积极的作为，具有复杂性、渐进性和多原因性特点。⑵损害。受害人因接触或暴露于被污染的环境，而受到人身伤害、死亡以及财产损失等后果。其特殊性在于潜伏时间长，受污染地域广泛、受害对象众多以致要适用代表人诉讼。⑶侵害行为与损害之间有因果关系。

　　环境污染损害赔偿的免责条件主要是不可抗拒的自然灾害。我国环境保护法第41条第3款、水污染防治法第42条、大气污染防治法第37条以及海洋保护法第43条均规定“不可抗拒的自然灾害”作为免责条件。如果不可抗拒的自然灾害不是引起损害的原因或者不是引起损害的全部原因，则不能免除加害人的责任。此外，战争行为、第三人的过错、受害人的过错也可在特定情况下免责。如海洋环境保护法第43条规定，在当事人采取了合理措施仍不能避免对海洋环境造成污染损害的，战争行为方可作为对海洋污染损害的免责条件。海洋环境保护法、水污染防治法规定，污染损害是由第三人故意或者过失引起的，第三者应承担责任。水污染防治法第41条第3款规定，损害是由受害人自身的责任所引起的，排污单位不承担责任。

　　由于环境污染损害赔偿适用无过错责任，因而加害人是否有故意或者过失不再成为诉讼证明的对象。依法律要件分类说，受害人应就其环境污染损害赔偿请求权的发生要件事实负举证责任，具体而言，受害人应证明⑴加害人有污染行为，以及⑵损害的事实。加害人则应对他主张的免责事由（阻碍损害赔偿请求权发生的事实）负举证责任。即使存在着损害，但如能证明有法定的免责事由，加害人仍可免予承担责任。这些都属于环境污染损害赔偿诉讼举证责任的一般分配规则。

　　在环境污染损害赔偿诉讼中，较难以把握的是因果关系的证明。因果关系是任何侵权行为的构成要件之一，环境污染损害责任也不例外。按照举证责任分配的一般规则，因果关系作为受害人请求权的法律要件，应由受害人负举证责任。但是，由于环境污染行为的复杂性、渐进性和多因性，以及损害的潜伏性和广泛性，其因果关系的证明较之普通侵权行为案件更为复杂。 因此，除了适用传统的证明方法和借助环境监测、分析、化验、技术鉴定等手段外，外国学者还提出了一些新的证明方法，如盖然因果关系说、社会流行病学的证明方法、以及间接反证法等，以此缓解环境污染损害赔偿诉讼中因果关系证明的困难。根据这些方法，受害人需初步证明污染行为引起损害的可能性，然后法官依事实推定的方式认定因果关系存在，除非加害人能够证明因果关系不存在。这些做法在一定程度上减轻了受害人就因果关系举证的困难，因而对受害人有利。

　　应当说，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第㈢项在因果关系证明上走得更远。受害人实际上根本无须就因果关系作哪怕是初步的证明，相反，加害人承担起了这个责任，即由“加害人就行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。比较而言，第4条第㈢项的规定比任何西方国家对受害人的保护都要来得彻底。

　　四、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼

　　《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”对于建筑物及其他工作物致人损害的赔偿责任的归责原则，我国学者一般认为适用过错责任原则，且对于加害人的过错进行法律推定。过错推定是过错责任原则发展到一定历史时期为处理一些特殊侵权行为案件的产物，比过错责任原则更有利于保护受害人的利益。过错推定使加害人承担起了证明自己没有过错的举证责任，加害人如能证明自己无过错时就能免责。而无过错责任原则根本不考虑加害人有无过错，相对于这一点来说，过错推定仍然可能导致加害人逃避责任，因而它又不及无过错责任的彻底性。随着无过错责任原则在大陆法系民法中的确立和广泛适用，过错推定的适用范围变得比较小，我国《民法通则》既规定了过错责任，也规定了无过错责任，但明确规定适用过错推定的，只有第126条的建筑物等致人损害责任。

　　由于建筑物等致人损害在归责原则上适用过错责任原则，因此其构成要件仍然是四个：⑴加害行为。由两部分组成：一是加害人对该建筑物（或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物）的所有或管理行为这一事实；二是建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落。二者必须同时具备，方构成侵权事实。⑵加害人的过错问题。建筑物等倒塌或者发生其他意外情况致人损害，加害人通常具有过失，即未能尽到一个善良管理人应当尽到的注意义务，未能对建筑物等进行合理的设计建造或必要的安全管理，而导致损害的发生。⑶损害后果和⑷侵权事实与损害之间的因果关系。

　　在建筑物等致人损害诉讼中，由于实行过错推定，受害人无须对建筑物或其他工作物所有人或者管理人的过错进行举证和证明，而是由法律推定加害人存在过错。所有人或者管理人可以举证证明自己没有过错，只有其能够证明自己没有过错的情况下方能免除侵权责任。这实质上是举证责任倒置的一个典型表现。因为依举证责任分配的法律要件分类说，加害人的过错属于受害人权利发生的法律要件之一，一般情况下应由权利主张者（即受害人）举证和证明；因此，若由加害人对其无过错事实承担举证责任的话，就构成了举证责任倒置。当然，这里所倒置的仅仅是加害人的过错要件事实，除行为人过错以外的其他权利发生要件事实，则仍然应由权利主张者（即受害人）举证和证明。

　　因此，在建筑物等致人损害诉讼中，受害人在诉讼中必须对自己的人身或者财产受到损害，以及损害是建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落所致的事实负举证责任。上述事实得到证明后，加害人的过错就被推定存在，加害人要想免责，就须证明自己无过错，如证明建筑物是不可抗力所致，是第三人过错所致。

　　五、饲养动物致人损害的侵权诉讼

　　饲养动物致人损害的民事责任规定于《法国民法典》第1385条、《德国民法典》第833条和《日本民法典》第718条，在归责原则上均为无过错责任。《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”该规定也应当理解为无过错责任。

　　构成饲养动物致人损害的民事责任，虽不以动物饲养人或者管理人的过错为要件，但构成侵权责任的其他要件，仍是不可或缺的。具体包括：⑴加害行为，包括人对动物的所有、占有、饲养或管理和动物的直接加害行为；⑵损害；⑶因果关系。

　　并非动物饲养人或者管理人需对其饲养的动物造成的一切损害都承担赔偿责任，在有法定免责、约定免责和意外事件时可以免责。《民法通则》第127条规定了两种法定免责条件：受害人的过错和第三人的过错。受害人或第三人故意投打、挑逗或者投喂动物或无视警戒标志、跨越隔离设施接近他人饲养的动物，均可认为受害人的过错或第三人的过错为引起损害的全部或主要原因，得免除动物饲养人或管理人的赔偿责任，或者规定由第三人承担责任。

　　依法律要件分类说，饲养动物致人损害诉讼的举证责任分配是：受害人应当对其损害赔偿请求权成立的要件事实负举证责任，即证明以下事实：⑴受害人受到了动物的伤害；⑵造成伤害的动物由加害人饲养或管理。加害人如想免责，就应对阻碍受害人权利发生的要件事实，即受害人有过错或第三人有过错负举证责任。但必须注意，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任，并不是举证责任倒置，而是举证责任的正常分配而已。

　　六、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼

　　因缺陷产品致人损害的责任是一种特殊的侵权责任，对于不同的责任主体承担不同类型的赔偿责任，在归责原则上采取的是二元归责原则，即既适用无过错责任原则，也适用过错责任原则，但以无过错责任原则为主导的归责原则。其中，按照产品责任法的规定，无过错责任原则适用于下列情形：⑴生产者和销售者的直接责任（表面责任）。无论是缺陷产品的生产者还是销售者，对直接责任（表面责任）的承担均适用无过错责任原则。换言之，只要因使用、消费缺陷产品而受到损害的受害人向该产品的生产者、销售者主张赔偿，生产者和销售者不得以无过错主张免责，受害人也无须证明生产者和销售者的过错。⑵生产者的最终责任（实质责任）。无过错的销售者向受害人承担直接责任（表面责任）之后，可以向生产者追偿，由生产者承担最终责任。销售者只需证明缺陷、损害以及二者之间的因果关系，而无须证明生产者的过错。因此，生产者的最终责任（实质责任）属于无过错责任。如果受害人直接向生产者主张赔偿，于大多数情形生产者在承担直接责任的同时也承担了最终责任，这也是适用无过错责任原则。

　　按照产品责任法的规定，过错责任原则适用于下列情形：⑴销售者的最终责任。由于销售者的过错使产品存在缺陷，销售者应承担最终责任。此际，如销售者承担了直接责任，则不得再向生产者追偿；如果生产者承担了直接责任，生产者则可通过证明缺陷是由于销售者的过错所致，而向销售者追偿。但是，销售者不能指明缺陷产品的供货者的，销售者即被视为生产者，其对最终责任的承担由适用过错责任原则转化为适用无过错责任原则。⑵运输者、仓储者及中间供货人的最终责任。运输者、仓储者及中间供货人运输者、仓储者及中间供货人运输者、仓储者及介于运输者、仓储者之间的中间供货人不是直接责任的承担者，但如果产品的缺陷是因其过错所致，生产者和销售者在承担了无过错的直接责任后，则可向有过错的运输者、仓储者及中间供货人追偿。运输者、仓储者及中间供货人对这种最终责任的承担所适用的归责原则是过错责任。

　　因缺陷产品致人损害赔偿责任的构成要件有：⑴产品存在缺陷。产品质量法上的缺陷，是指产品存在危及人身、财产安全的不合理的危险（《产品质量法》第34条）。通常分为设计缺陷、制造缺陷和营销缺陷。设计缺陷是指制造者在设计产品时，其产品的结构、配方等方面存在不合理的危险性。批量的具有设计缺陷的产品投入市场后，受害者往往人数众多，在司法实践中可能形成代表人诉讼。制造缺陷是指产品原材料或配件存在缺陷或者在装配产品过程中出现某种错误，而导致产品具有不合理的危险性。 实践中，产品缺陷大多表现为制造缺陷产品。营销缺陷是指生产者没有提供警示与说明，致使其产品在使用、储运等情形具有不合理的危险。但如果消费者、使用者无视警示与说明，不按说明的用途、用法使用产品，即使受到损害也不认为产品为缺陷产品。⑵损害，即使用缺陷产品所导致的死亡、人身伤害和缺陷产品以外的其他财产损害以及其他重大损失。⑶产品缺陷与受害人所受损害之间的因果关系。至于过错要件，仅仅在适用过错归责原则时才能作为构成要件之一。

　　《产品质量法》第29条规定了因因缺陷产品致人损害的免责条件：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”除了上述三个免责条件外，还有一些其他免责条件，包括：被告未从事此产品的生产、销售或其他经营活动，以及受害人的过错，如误用、滥用、过度使用、不听警示进行改装、拆卸等。免责条件适用的主体为制造者，在某种情形也可能涉及销售者；只适用于无过错责任而不适用于过错责任。

　　在适用无过错责任原则时，无论是生产者和销售者的直接责任还是生产者的最终责任，都不需以过错为责任要件之一，因而受害人只需就投入流通时的产品存在缺陷、使用缺陷产品所导致的死亡、人身伤害和缺陷产品以外的其他财产损害、产品缺陷与受害人所受损害之间的因果关系等权利发生要件事实举证，产品的生产者要想免责，应就法律规定的免责事由承担举证责任。在适用过错责任原则时，无论是销售者的过错还是运输者、仓储者及中间供货人的过错导致产品的缺陷，受害人除了证明上述要件事实外，还应就加害人的过错负举证责任。

　　在因缺陷产品致人损害的侵权诉讼中，让受害人证明使用产品导致死亡、人身伤害和缺陷产品以外的其他财产损害并不困难，真正难以举证的是两方面的要件事实：⑴产品存在缺陷，这种缺陷在产品投入流通时的即已存在；⑵产品缺陷是造成损害的直接原因。象产品设计缺陷、制造缺陷等，对于普通消费者来说，很难知晓这些技术上和工艺上的复杂问题，也难以证明产品缺陷与损害之间的因果关系。为了在诉讼中有效地贯彻产品质量法保护消费者权益的立法本意，我国有学者建议对于上述两项事实实行举证责任倒置，即改变目前的举证责任分配规则，不依法律要件说分配该两项事实的举证责任；对于产品投入流通时存在缺陷与否，以及产品缺陷与损害之间是否有因果关系，由生产者负责举证。 当然，《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条没有作出这种倒置的规定，司法实践中还应遵循现行规定，但法官完全可以采取一些灵活的证明方法，比如实验室检验、化验、测试、数理统计、社会流行病学统计以及间接反证等方法，当受害人证明到一定程度（50%以上）后，法官根据案件的具体情况，作出事实推定，认定上述两项事实存在。对此认定，加害人可以反证推翻。通过这些办法，可以在一定意义上缓解现行规定的非科学性所造成的不合理结果。

　　应指出，《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第㈥项中“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”，不是举证责任倒置，而是正常分配，即否认受害人权利主张的生产者，就其主张的阻碍害人权利发生的要件事实进行举证。

　　七、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼

　　共同危险行为，又称“准共同侵权行为”，是指二人及二人以上共同实施有侵害他人权利的危险的行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。广为引述的法国“打猎案”即其适例。在此案中，数个猎人同时向同一方向开枪，结果原告被其中一子弹击中，但无法确知是由谁击中的。英美法将共同危险行为归入共同侵权行为之中，大陆法则将其与共同侵权行为区分开来。我国受大陆法系民法理论影响，理论上也进行了区分，但《民法通则》中并未象《德国民法典》第830条第1款或《日本民法典》第719条第1款那样作出明文规定。《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条中首次出现这一概念，表明司法实践已开始认同共同危险行为理论。

　　共同危险行为的构成要件与共同侵权行为有诸多相似之处。根据张新宝教授的归纳，主要包括五项：⑴数人实施加害行为；⑵数人的行为均具有危险性质，这种危险性是现实存在的，它所威胁或将要损害或正在损害或已经损害的客体是受民法所保护的他人的民事权益。⑶加害人具有不可确定性，法律将全部共同危险行为人的行为视为一个整体，不要求受害人对确定加害人进行判别，法院也不主动确认谁是确切的加害人。⑷有共同过失，即全部行为人都有疏于注意义务的过失，且各行为人的过失内容相一致，以构成共同过失。⑸损害结果的统一性与责任的连带性。共同危险行为的损害后果是一个不可分割的整体，具有统一性，不考虑其中某一加害人的个别行为对损害后果有无因果关系，全部共同危险行为人对外承担连带责任，故共同危险行为致人损害责任中只有一个侵权主体，一个侵权责任。

　　按照法律要件分类说分配举证责任的一般规则，受害人要求加害人赔偿，必须就自己所受的损害确实是加害人的侵权行为所致负举证责任，但在因共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，受害人恰恰无法证明数个实施了共同危险行为的人中究竟谁是加害者。如果囿于举证责任分配的原则，由受害人证明因果关系存在，无异于取消受害者获得赔偿的权利。这未免有失公平。为此，《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第㈦项采用了因果关系法律推定的方式，规定“由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”， 实施危险行为的人不能证明其行为与损害结果之间不存在因果关系时，就推定因果关系存在，行为人因此要承担责任，使受害人的损失能够得到公正的补偿。

　　在共同危险行为因果关系的证明中，举证责任已被倒置。受害人在诉讼中只需证明数人实施了具有危险性质的行为，以及这种行为给原告造成了损害，数人中的每个人都必须对损害并非自己的行为所致负举证责任。若不能举证证明，数人就被推定为有共同过失，对外负连带赔偿责任。在这方面，美国侵权行为法上有个著名的案例：“辛德尔诉阿伯特化工厂”。辛德尔是乳腺癌患者，在她出生前，其母为防止流产服用了当时用来防流产的药已烯雌粉。后来的研究证明，服用这种药与患乳腺癌有很大关系。辛德尔认为自己是此药的受害者，便起诉要求赔偿。但当时生产此药的化工厂有11家之多，她无法证明其母服的药究竟是拿一家工厂生产的，所以初审法院不予受理。上诉后，上诉法院改判生产此药的11家化工厂负连带赔偿责任。

　　八、因医疗行为引起的侵权诉讼

　　因医疗行为引起的侵权行为，简称医疗侵权行为，是医疗单位在从事诊疗护理等活动中因过错而侵害受害人（病员）生命健康权的侵权行为。医疗侵权行为类似于医疗事故这一概念，法律依据主要是1987年6月29日国务院发布的《医疗事故处理办法》，同时也可参照《民法通则》第119条的规定。医疗侵权行为属于一般侵权行为，医疗侵权责任如同会计师、律师、建筑师等专家责任一样，在归责原则上适用过错责任原则。

　　医疗侵权行为应当具备一般侵权行为的四个构成要件：⑴医疗行为的违法性。医疗行为所违之法，除《民法通则》第98条和119条的规定和《医疗事故处理办法》外，还有医疗行政管理部门发布的有关规定、办法，医院的有关管理制度、技术操作规则，以及作为医护人员的职业道德标准。违法医疗行为通常表现为：误诊、贻误治疗、不当处方、手术或处置导致病人不应有的伤害、使用不合格的材料致使病人受伤害或其他损失，等等。⑵医疗行为造成了损害，如病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍以及其他不良后果。⑶医疗行为与损害结果之间的因果关系；⑷医疗机构的过错。由于医疗单位对其雇佣的医护人员的侵权行为承担雇主责任或替代责任，医疗单位不得以“无选任不当之过错”或“已尽监督职责”为由推卸自己的责任。

　　依法律要件分类说，在医疗行为引起的侵权诉讼中，人民法院要作出病员胜诉的判决，必须确认下列事实存在：⑴病员在医疗过程中死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍以及其他不良后果；⑵医疗机构的医务人员在诊疗护理过程中存在着疏忽或懈怠的过失行为；⑶病员所受的损失是医疗过失行为所致。对第⑴项事实，较易于证明，但对于第⑵、⑶项事实，则对于一般的病员而言，很难以证据证明。这是因为，医务人员是以自己的专门知识和技能为病员提供服务的，其服务质量的高低，对于处于疾病折磨中的病员来讲虽可以感受得到，但要说出个子丑寅卯来，则难于上青天。病员不了解医学上诊疗护理的基本知识，更遑论医疗操作规程、注意事项了。误诊与否、治疗及时与否、手术或处置适当与否以及使用的材料合格不合格，等等，别说病员对此一无所知，有时甚至连医务人员在诊疗当时也缺乏100%精确的认识，以此判断医务人员有无过错也比较困难。至于因果关系的判断，更需要专业人员运用其专业知识和技能才能进行。可以说，在涉及到医疗侵权责任的认定问题上，普通病员、普通老百姓是无法证明作为专家的医务人员的过错与侵权因果关系之有无的。

　　考虑到举证的难易，以及使受医疗侵权行为损害的病员或其家属有较多的获得赔偿的机会等因素，《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条明确规定将过错和因果关系两项事实实行举证责任倒置，“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。此规定实际上暗含了起草者对于医疗侵权责任的实体法上的意图，即起草者希望通过证据上的举证倒置来表达实体法上的医疗过错推定和因果关系推定之用意。

　　在我国，即便倒置过错和因果关系的举证责任，在司法实践中，仍然存在许多不利于病员获得损害赔偿的障碍。比如，医疗机构可以利用医疗法律不完备，以及自己掌握、控制和解释各种医疗操作规程所带来的种种方便，来证明自己没有过错。对于相当一部分医疗侵权诉讼案件，需要经过专门的医疗科学技术方面的鉴定方能证明过错或者因果关系，而医疗事故鉴定又是一个弊病百出、众愤难平、备受责难的制度。根据《医疗事故处理办法》第四章“医疗事故的鉴定”之规定，医疗事故鉴定委员会分为三级，省级鉴定委员会的结论是处理医疗事故的依据，地区和县两级鉴定委员会的鉴定结论，在没有争议的情况下，也是处理医疗事故的依据（第12条、13条）。由于鉴定委员会一般由医护人员和卫生行政管理干部组成（第12条），没有代表社会公众利益或医护界之外的人士参与鉴定工作，从本质上言，这种带有浓厚行业保护色彩的鉴定委员会的鉴定结论是不可能具有法律意义上的公正性的。因此，人民法院审理医疗侵权诉讼案件时，不应直接以鉴定委员会的鉴定结论作为定案依据。当事人得对任何级别的鉴定结论提出异议，人民法院得依当事人的请求，组成更具公正性的鉴定委员会（如吸收非医疗界的有关科学专家、消费者权益保护组织的代表参加）另行鉴定。当事人也可依最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条的规定，就医疗过失以及因果关系问题向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，对医疗事故鉴定人进行询问，或者经法院准许后由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。

　　另外，《医疗事故处理办法》主要是规范对医疗事故的行政处理的。人民法院审理医疗侵权诉讼，虽与行政机关的“医疗事故处理”有一定联系，但却是性质截然不同的行使国家审判权的活动，中立和公正是法院的生命，法院决不能象行政主管机构那样将行业利益、部门利益凌驾于全体国民或者消费者之上。从这个意义上说，人民法院审理医疗侵权诉讼案件，不受各级医疗事故鉴定委员会的鉴定结论之约束，而应按照民事诉讼法的规定对鉴定结论进行审查。并且，针对医疗事故鉴定结论的审查，应比一般的鉴定结论严格；在证明力上，医疗事故鉴定结论的证明力要大大低于一般的鉴定结论。

　　除上述八种侵权诉讼的举证责任规定外，最高法院司法解释还规定：“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”这是一个弹性条款，可以容纳《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条所未概括进去的一些侵权诉讼举证责任的特殊规定。应当指出，结果意义上的举证责任（即结果责任）主要是由民事实体法来分配的，因此，考察有关法律对举证责任的特殊规定，主要考察有关实体法的规定。比如《民法通则》、《婚姻法》、《反不正当竞争法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《担保法》以及拟订中的《物权法》等。

　　九、对《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条的评析

　　此前最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条和地方各级法院制定的民事证据规则中，侵权诉讼的举证责任分配和举证责任倒置一直是重要内容之一。《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条在《适用意见》第74条的基础上对举证责任倒置问题进行细化，同时增加了共同危险行为致人损害和医疗行为两类适用举证责任倒置侵权诉讼。此外，上海高院、山西高院、湖南高院以及南京、合肥、宁波、昆明等中级法院制定的证据规则中也有大体相似的规定。有些举证倒置类型，地方法院有规定，《关于民事诉讼证据的若干规定》底条则未予明确，如上海高院1997年、湖南高院1998年《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》规定，因私下对冲、私下对赌引起的期货交易侵权诉讼，因未核对证件致使股票被盗卖引起的股票侵权纠纷诉讼，因违反委托协议引起的外贸代理侵权诉讼，因借款逾期未还引起的借贷纠纷诉讼，以及因未履行担保义务引起的担保纠纷诉讼，都应实行举证责任倒置。山西高院1999年《民事诉讼证据规则（试行）》规定，因期货公司未按客户指令下单或者未入市场交易引起的诉讼，应实行举证责任倒置。由于《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条未对这些诉讼的举证责任作出明确规定，因此，上述规定可以继续试行，继续尝试，以便总结经验，为将来的证据立法作准备。

　　无论是此前最高法院的解释还是地方各级法院的证据规定，在侵权诉讼举证责任倒置的表述上，都与《关于民事诉讼证据的若干规定》有根本不同。差异在于，此前所规定的举证责任倒置，仅仅简单地理解为被告对于其所否认的原告主张的事实，负有举证责任。简言之，被告负举证责任时，就是举证责任倒置。而按照法律要件分类说，主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实举证。因此，在一个诉讼中，不管原告还是被告，都有可能承担一定的法律要件事实的举证责任；不能说被告负举证责任，就成了举证责任倒置，而原告负举证责任就是举证责任分配。此前的规定以及理解是机械的、教条的，也是不正确的。真正意义上的举证责任倒置，应当是不依据法律要件分类说进行举证分配的结果，或者说是对法律要件分类说反其道而行之的结果。比如，主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证；但在某些情况下，立法者将权利发生的个别法律要件（如污染环境诉讼中因果关系的证明）交由对方举证其不存在，这就是所谓的举证责任倒置。从《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条的规定内容看，较之以往有质的进步，应予肯定。

　　在肯定第4条有进步的同时，也不能因此文过饰非。按照起草者的说明，第4条八种侵权诉讼都是关于举证责任倒置的规定，这种说法是不准确的。该条所涉及的八种侵权行为中，只有五种涉及举证责任倒置，而其中的三种（即高度危险作业、饲养动物致人损害、缺陷产品致人损害）仅为举证责任的一般分配。另外，环境污染诉讼既规定了因果关系举证的倒置，也规定了环境污染免责事由的举证责任分配。

　　这里需要谈一谈准确识别举证责任倒置的方法。除了以法律要件分类说作为参照外，一个比较简易的方法是结合侵权责任构成要件理论，看看要件事实中有无法律推定的情况，如果有，则构成举证责任倒置。在侵权责任构成要件中，我们通常见到的是过错推定、因果关系推定，例如，建筑物等致人损害采用过错推定，环境污染、共同危险行为采用因果关系推定，而医疗侵权行为则既推定过错，又推定因果关系。在要件事实中，损害的证明较为容易，因而一般无需推定，但在个别情况下（如人格损害）可能也会采用推定损害的办法，精神损害的抚慰金即其适例。通常而言，需要法律推定的要件事实一般是受害人难以举证证明的事实，通过推定，可以减轻受害人的举证负担，使受害人比较容易获得赔偿救济。因此，法律推定本身不仅反映了前提事实与推定事实之间的密切联系，也是立法者价值观的一个暴露。应注意，并非只有特殊侵权行为才会发生举证责任倒置问题，一般侵权行为也有举证责任倒置现象。《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条所涉及的八种侵权行为，有四种属于一般侵权行为，即侵害方法专利权行为、建筑物等致人损害、共同危险行为、医疗侵权行为；有四种属于特殊侵权行为，如高度危险作业、环境污染、饲养动物致人损害、缺陷产品致人损害。四种一般侵权行为都实行了举证责任倒置，而四种特殊侵权行为中只有环境污染损害赔偿诉讼中因果关系的举证实行倒置，而高度危险作业、饲养动物致人损害、缺陷产品致人损害三种侵权诉讼没有倒置举证责任，仅仅规定了这三种侵权诉讼的举证责任分配。

　　最后，需要对侵权诉讼中因果关系的证明作一总结。侵权因果关系的证明向来是侵权诉讼的难点，也是司法实践中颇感困惑的一个问题。归纳起来，侵权因果关系可以有三个层次的证明路径：第一，确切的证明。依法律要件分类说，侵权因果关系一般由受害人（主张权利者）负举证责任，由受害人运用充分、确凿的证据予以证明，使裁判者就因果关系的存在获得内心确信。第二，表见证明。侵权因果关系仍然由受害人证明，但受害人可以运用统计学、社会流行病学等多种方法证明侵害行为引起损害具有一定程度的可能性（如50%以上），或者二者之间呈现一种正相关或负相关关系等，使裁判者初步相信了因果关系的存在。此后，提供证据责任转移到了加害人，加害人如不能提供证据证明因果关系不存在，受害人的主张就视为得到了证明。表见证明可以缓解受害人对于因果关系举证的压力。第三，举证责任倒置。举证责任倒置是一种对于受害人最为有利的因果关系证明形式，但为数极为有限，只能适用于少数侵权诉讼中。立法者对此比较慎重，一般以因果关系推定的方式予以明示；司法者在无相应实体法规定的情况下，无特殊情形也不敢或不愿意贸然倒置举证责任。因为这样做，等于根本上改写了实体法。举证责任倒置后，侵权因果关系完全由加害人证明，受害人无需对此举证。

　　上述因果关系的证明层次中，对受害人最为有利的是第三种（举证责任倒置），较为有利的是第二种（表见证明），最为不利的是第一种（确切的证明）。在数量分布和适用几率上，从第一种到第三种依次递减。

　　中国人民大学法学院·肖建国