浅析有权利能力的社团
导读：
摘要：梅迪库斯在《德国民法总论》第六十六章中着重介绍了有权利能力社团的相关内容。所谓有权利能力的社团，乃人的组织体而享有人格者，其与无权利能力社团相对应。两者具有同一实质，即系由多数人为达一定之共同目的而组织的结合体，都需要具备一个法人性质的组织，以使社团独立于它的成员，主要区别在于是否依法律规定取得法人资格，即是否具有权利能力。介绍两者的目的是为了说明，无论在法律规定上，还是学说著作中，如果无需与无权利能力社团相区分，有权利能力社团就直接被称为社团。本文的论述中，为避免繁琐，也称其为社团。
关键词：权利能力；创设行为；私法社团
一、社团的设立
《德国民法典》中没有关于社团设立的条款，但是从私法社团的有关规定以及从规范社团的法律规定中，可总结出社团设立的过程。具体包含以下两项：
（一）人的组合
即订立合同的过程，也可以称为“创设行为”，是一种多方法律行为，它要求全体当事人作出一致的意思表示，并且对全体当事人有拘束力。这就要求设立人具有完全行为能力，或在行为能力欠缺时得到其法定代理人的同意。对于设立人意思表示的效力，一个共同设立人的意思表示无效，一般不影响整个设立合同以及其他设立人意思表示的效力。而设立人的意思表示如果有错误、被欺诈或被胁迫时，在社团成立前，表意人可以撤销其意思表示，一经撤销，则自始无效。社团成立后，设立人是否仍得撤销有瑕疵的意思表示，因涉及表意人利益与交易安全，颇有争议。笔者认为，在这种情况下，就涉及到退出社团的问题。
（二）章程的订立
章程是在法律规定范围内对其成员具有拘束力的内部规范，一般是由设立人规定在设立合同中，合同成立后章程即开始生效，它仅对加入社团而自愿服从这些规则的人有效。法律还对社团章程作了一些强制性规定，《德国民法典》第57条“（1）章程的内容必须包含社团的目的、名称和所在地，并表明公司应予登记。（2）社团的名称应该明显地区别于在同一地点或者同一市镇内现存的已登记社团的名称。”第58条：“章程应该包含关于下列事项的规定：1、社员的入社和退社；2、社员应否出资和出资种类；3、董事会的组成；4、召集社员大会的要件、召集办法以及决议录的做成。
二、社团权利能力的取得和丧失
（一）梅迪库斯在《德国民法总论》中根据《德国民法典》的规定介绍了本国社团和外国社团取得权利能力的不同制度
首先是外国社团，根据《德国民法典》第23条“无特别的帝国法律规定时，在任何邦均无所在地的社团可以因联邦参议院的决议而被授予权利能力。”所以，外国社团只能依据特许制取得权利能力。该规定最初是为德国的殖民社团制定的。现在，其适用于那些实际住所在国外而在国外不具有权利能力的社团。其次，根据本国社团是否以经营营利性事业为目的，作了进一步的区分：
1.营利性社团，是指社团以经营营利性事业为目的。《德国民法典》第22条“以营利为目的的社团，无特别的帝国法律规定时，因国家的授予而取得权利能力。社团所在地的邦有授予的权利。”根据这条规定，营利性社团的权利能力依特许制取得。
2.非营利性社团，与营利性社团相对应，它不以营利性事业为目的。《德国民法典》第21条“非以营利为目的的社团，因登记到有管辖权的区法院的社团登记簿中而取得权利能力。”根据该规定，非营利性社团依规范制取得权利能力。
（二）关于社团权利能力的丧失，主要探讨丧失原因
1.社团开始破产程序；
2.主管的国家机关在法定情况下可剥夺其权利能力；
3.全体社员没有了；
4.章程中规定的消灭期届至或解散社团的条件已具备；
5.社员大会作出解散决议，对该决议如在章程中未有其他规定，则需与会全体社员四分之三的多数同意；
6.由行政法上的主管机关根据法律规定提出解散令。
三、社团机关
社团与任何团体一样，需要必要的机关，只有建立机关，社团才能作为整体，形成统一意思，并且对外进行活动，特别是参与法律交往。依法律之规定，任何有权利能力的社团必须有两个必要的机关，即社员大会和董事会。
（一）社员大会
社员大会是社团必要机关之一，也可称为社员总会、成员大会、社团总会，由全体社员组成，负责社团内部意思的形成，其决定如不违反法律、章程的规定，则董事会及社员都有遵守服从的义务，所以社员大会是社团的最高机关。关于社员大会，主要讨论下面几个问题：
1.社员大会的召集主要有以下几种方式：
（1）一般由董事会召集和主持，每年至少召集一次，被称为通常总会。（2）社员大会在出现章程规定的情形时或在紧急情况下或为社团的利益所必要时召开，被称为临时总会。
（3）章程中规定一定数目的社员，或章程中没有规定时十分之一的社员，书面陈述其目的和理由，要求董事会召开社员大会，也是临时总会的一种。
2.社员大会的决议
社员大会的主要任务是决定社团的内部事物，其通常以决议的形式作出决定。根据决议事项的不同，分为下面两种：
（1）通常决议，也称为普通决议，是指原则上，在法律没有特别规定时，决议由出席大会成员过半数通过，即可成立。一般情况下，社员大会作出的都是普通决议，只需出席社员过半数同意。
（2）特别决议，是指须有加重多数才能通过的决议。这种决议除章程另有规定外须根据法律的特别规定，达到所要求的人数才能成立。
（二）董事会
1.董事会是社团的对外代表机关
董事会是社团的一个机关，原则上它是社团在法律交往中相对于第三人，相对于政府机构以及在法院的代表。它是一个必要的且由法律强行规定的机关，具有“法定代表人的地位”。这就是说，董事会以社团名义作出的意思表示，将由社团本身而不是由董事会成员（即董事）个人取得权利和承担义务。
2.董事会代表权的限制
其代表权并不是无限制的，可以在章程中对代表权的范围进行限制。比如，章程可以规定，董事会为一定行为的代表权须事先得到社员大会的同意。但章程中有关限制董事会代表权的规定需在社团登记簿上进行登记，只有章程中的这类规定进行过登记或者与之进行法律行为的第三人知道这种规定时，这种限制才能对抗第三人。
3.董事会的选任和解任
在章程没有特别规定的情况下，董事会由社员大会选任。社员大会可随时将董事会或个别成员解任。解任后的董事会成员丧失了代表权，但是，他与社团订立的有偿任用合同，原则上不受影响。这个合同关系仅当期满依法终止后才能结束。但是，在出现章程规定的重大理由的情况时，任用合同可无须遵守合同期限而终止。
四、社员资格
社团是以社员为基础的人的组织体，社员是社团最高机关——社员大会的构成要素，所以社员是社团的根本，分析社员相关问题，对研究社团很重要。
（一）社员的权利和义务
1.社员的权利依社员资格取得的权利分为：
（1）共益权，是指为完成法人目的而参与社团业务的管理及决定的权利。如法律上规定的表决权、请求或自行召集社员大会的权利、对董事会成员的选举权等，当然还有章程中规定的各种权利。
（2）自益权，也称为“受益权”，是指专为社员个人的利益所设的权利，多以特定的给付为内容，得由社员向社团请求，在结构上近似债权，但并不相同，因其行使以由社员资格为前提，且可以总会决议中止此种权利，并非独立的请求权。
（3）社员权，通说认为社员权是指社员对于社团所有权利义务的总称。其以社员资格为基础，故具有身份权的性质，同时，社员基于自益权，受领或享受财产利益，故亦具有财产权的性质，故可解为系兼具身份权及财产权性质之特殊权利。然而，与其谓为一种权利，无宁解为一种法律上之地位也。
2.社员的义务法律上没有明文规定，章程通常规定的义务有：
（1）缴纳会费，这是社员最主要的义务。
（2）社团是人的组合，所以社员负有一般的忠实义务，一方面不得从事侵害社团目的或妨害社团活动的行为；另一方面须促进实现社团之目的及参与社团活动。
（二）社员资格的取得
社员权利以取得社员资格为基础，社员义务也是因具有社员资格才会负担。社员资格的取得是基于自由意愿的行为，因其以建立一定的权利义务为目的，且须经社团机关的同意，故为契约行为。
1.一般情况下，取得社员资格的方式有两种：
（1）参与创立行为，而于社团成立后当然成为社员。
（2）后来入社，须依据章程的规定。
2.强制接受入社这是社员取得权利能力的例外情况。基于结社自由及社团自主，对社团言，并无接受入社的强制。但是，如果拒绝某人加入某个社团构成了故意的、违反善良风俗的侵权行为，就适用强制接受入社。
（三）社员资格的丧失（终止）
1.社团解散，社员资格当然终止。
2.社员死亡，即丧失权利能力，当然无法再行使权利、履行义务。原则上，社员资格不得转让或继承，但章程中可作例外规定，所以，社员死亡后，社员资格不一定丧失。
3.社员退社，原则上可随时为之，但章程限定于事务年度终结或经过预告期间后，始准退社者，不在此限。德国民法典强制性的将章程规定的预告终止期限限制在两年之内。
4.开除社员，是依社团一方意思表示而使社员的社员资格终止，也称除名。开除社员的事由，原则上应于章程规定。如有重大理由，则不需要章程规定，但社团应具体说明。一般说来，开除出社团是最严厉的一种纪律处罚措施。许多重要社团都在其章程中保留有以这种方式处罚其成员的权力。
注释：
1.王泽鉴。民法总则（增订版）。中国政法大学出版社。2001年版。第178页。
2.德、迪特尔·梅迪库斯著。邵建东译。德国民法总论。法律出版社。2001年版。第853页。
3.王泽鉴。民法总则（增订版）。中国政法大学出版社。2001年版。第180页。
4.陈卫佐译注。德国民法典。法律出版社。版。第16页。
5.德、迪特尔·梅迪库斯著。邵建东译。德国民法总论。法律出版社。2001年版。第829页。
6.陈卫佐译注。德国民法典。法律出版社。版。第8页。
7.陈卫佐译注。德国民法典。法律出版社。版。第6页。
8.德、迪特尔·梅迪库斯著。邵建东译。德国民法总论。法律出版社。2001年版。第233页。
9.黄立。民法总则。中国政法大学出版社。2002年版。第151页。
10.黄立。民法总则。中国政法大学出版社。2002年版。第155页。
11.李宜琛。民法总则。中国方正出版社。版。第110页。
12.王泽鉴。民法总则（增订版）。中国政法大学出版社。2001年版。第187页。
13.黄立。民法总则。中国政法大学出版社。2002年版。第153页。
14.德、迪特尔·梅迪库斯著。邵建东译。德国民法总论。法律出版社。2001年版。第837页。
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