――从萨维尼在物权行为的创设中对罗马法言的解读说起

　　[摘要]德国法学家萨维尼在对罗马法言解读的基础上创立的物权行为及其无因性是物权法领域的最富争议同时又是最富注意力的理论之一。笔者认为，有因、无因是相对的，不过是对事情的处理上的妥当性与便捷性的最佳结合点的不同认识。而重要的是在萨维尼对罗马法言的解读中我们可得到的有益启示。

　　[关键词]物权行为，有因性，无因性，妥当性，便捷性

　　一、物权行为概述

　　1．物权行为的概念。物权行为指的是以物权的变动为目的并须具备意思及交付或登记两项要件的法律行为。[1]（P139） 物权行为是民事法律行为的下位概念，与债权行为构成了民事法律行为的两大主干。物权行为概念为萨维尼所创，后被德国法学界所继受、发展，成为德国民法抽象性的标志与象征。

　　2．物权行为理论的基本内容。

　　物权行为理论认为物的买卖中同时存在物权行为和债权行为，根据民法买卖条款规范的是债权行为，而根据物权法或登记法规范的是物权行为。该理论包括以下三个原则：一，分离原则，即权利主体承担交付标的物义务的行为与其完成物权的移转的行为是两个完全不同的法律行为，前者称为债法上的契约或称之为合同，后者即为物权行为；二，抽象原则，又称无因性原则，指的是物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销；三，物权变更的形式主义原则，又称公示要件主义原则，因为物的合意是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说是记载这一物的合意。[2]（P761）

　　3，关于物权行为的争论。不承认物权行为的英美法系自不必说，即使在大陆法系，物权行为理论也自其诞生之日起就饱受争议。主要争议一是关于物权行为采纳与否问题，否定方认为，第一该原则完全系人为的拟制而脱离人们的日常情感，第二其功能已被善意取得制度所涵盖；肯定言则认为物权行为的无因性原则是物权行为的分离原则的必然推论，是物权行为作为民事法律行为一种的必然要求，要么承认其无因性，要么不承认其为一种法律行为。而物权行为与债权行为构成了民事法律行为的两大主干，不承认物权行为，民事法律行为理论就会因其赖以存在的基础过于单薄而无法建立，而没有法律行为的概念，则大陆法系的总则部分只能规定主体，也没有了存在的必要，这样，整个民法的体系将彻底崩溃。总之，要将物权行为的价值放在民法典的体系的建构中予以考虑。另外，善意取得制度也不如物权行为的无因性更好的保护交易的安全与秩序。争论二为其内容，关于物权行为是否包含交付与登记，否定方认为仅有物的合意即可成立物权行为，而交付与登记不过是物权行为的生效要件而已，而肯定方则认为只有物的与交付或登记一起才能构成物权行为。[3]（P5）

　　物权行为理论在大陆法系民法的发展史上产生了重大影响同时产生了重大争议，而该理论的产生，如同大陆法系的其他重要理论一样，也在罗马法中汲取了相当的营养。　 [i]

　　二、萨维尼在创立物权行为理论过程中对罗马法言的解读 [ii]

　　保罗《论告示》第31卷中的法言：单纯的交付永远不会使所有权移转，若先有出卖或其他正当原因而后据此为交付，则会使所有权移转。

　　对于该法言，原本格鲁克将正当原因解读为有以让与标的物为目的的债权，并提出了迄至19世纪初期一直占据通说地位的“取得权源和取得方式”的思想。即仅有取得某物的交付这一“取得方式”是不够的，只是取得方式与取得权源如买卖契约等的结合，才能取得物之所有权。

　　而萨维尼对正当原因的解读并不是先期存在的以标的物为目的的债权，而是打算依交付而移转所有权的意图。

　　萨维尼关于物权行为的独立性之说，是在《现代法罗马法体系》第三卷论及契约时展开的，他说：“私法上的契约，常常以各种各样的原则出现并表现为各种各样的形式，无论在何处，它都是最重要的法律形式之一，……在物权领域亦不例外，在物权法上，契约这一概念并不亚于债权法上运用的广泛。例如，交付即具有契约概念的一切特征，因而是一个真正的契约。质言之，交付本身，即内蕴了占有标的物和移转所有权的双方当事人的意思，依此，当事人双方的法律关系遂被重新规定。惟仅有此项意思，所有权的确定性的移转还不能发生，还需取得对于标的物的现实的占有，……交付，不仅是一个契约，而且是一个与买卖契约完全不同的契约。……交付之具有契约的性质，是不能忘却的，我们也清楚地看到，在某些场合，纵无先期的债权债务关系，也同样有所谓交付，但这只不过是一种少见的情况。例如，向乞丐施舍食物的行为（赠与），尽管是一个真正的契约，但在这时任何债权债务关系都无。而只有关于给予与受取食物的一致意思。此外，以动产设定质权于债权人，亦与此同。在这时，基于契约，仅产生质权，而不产生债权债务关系。为了明确地加以区分，可以称该契约为物权契约。”

　　需注意的一个事实是，萨维尼关于契约的概念，是以意思表示的合致为其本质的，换言之，交付并不仅仅是一个标的物的占有的移转，而且是一个包含了意思表示的合致的法律行为。

　　萨维尼的由于当事人移转所有权的意思而使“交付”能移转所有权的思想，也可以证之以罗马法言。盖尤斯《论日常事务》第二卷：根据万民法，交付给我们的物为我们所有，因为没有什么比尊重想将其物让给另一个人的所有权人的意志更符合自然的公平。

　　依尊重自由意志出发，萨维尼认为，无论交付，还是先期存在的债权，皆为表征当事人移转所有权意图的外在形式，并且，在一般的情况下，通过交付，移转所有权的意图便得以明示。当遇有疑义时，为了作出确实的判断，除了考察周围的状况、意图、目的及与交付沾连在一起并引起它发生的法律行为外，别无他法，这就是“正当的原因”的真正的意义。可见，在萨维尼看来，作为正当原因的先期存在的债权债务关系，不过是用来判定内蕴于交付中的当事人的意思的资料，而且，如果以判定存在所有权移转的意思的资料为“正当的原因”，那么，此种场合，谓由该行为外观――交付――而清楚的表现出来的移转所有权的意图本身――如施舍食物等――为“正当的原因”也是妥当的。如果 “正当的原因”真的如萨维尼所说，那么对于交付而言，欲成为一个完整的法律行为即无须增添任何其他内容了。

　　三、启示

　　如上所示，物权行为的无因与有因指的是物权的移转是否系于先期存在的债权关系，而不是指是否承认事物的普遍的因果联系，也不是指物权的移转不需任何的正当化处理，既使持无因说如萨维尼者，也指出“移转物权的意图”是物权得以现实的移转的“正当原因”，同时，有因说也不能拘泥于连绵不断的因果链条，为解决问题也不得不在其上截取很短的一段进行正当化的作业，即其也只能顾及于结果之原因，而不能达致原因之原因。因此，有因，无因不过是在不同的角度审视问题的结果，是相对的。对我们而言，得出何种结论并不是关键，重要的是我们在萨维尼的解读中获得的启示。

　　1．语言的局限性，使的对同一文本的多种解读甚至完全相反的解读成为可能。 [iii]

　　一方面语言是我们进行思考与交流的工具，不可或缺，但另一方面当我们想真切细致地表达一个意思时，语言又往往变的苍白无力。借助于语言这一工具，后世得以获益于罗马的大法学家保罗等的洞见，同样由于语言的缘故，他们也给我们留下了一个个类似于“正当原因”的争端。一般认为，只有在针对具体的问题的解决时，我们的语言才是准确高效的。而在保罗的法言中，我们看不到他当时在讲什么问题，我们不了解保罗是在强调其话语中的“出卖”，（此时正当原因应解释为出卖行为类似的债权契约），还是在强调其话语中的“正当原因”（此时出卖就处于了一种次要的地位，只是众多正当原因中的一种，甚至也可以如萨维尼所言，是判断“移转物权的意图”这一正当原因的材料而已），故我们不能准确地解释他的这一法言而不存任何的争议。而也正是由于对于法言的准确解读所必不可少的背景的缺失，或者说，正是由于语言这一不可避免的局限的存在，给了萨维尼大胆解读的足够的空间。

　　2．不同的视角，使得原本并非不可调和的认识变成势不两立的观点。

　　不同的视角，对同一事物显然能作出完全不同的解释。 [iv]这在对保罗法言的解读中表现的甚为明显。保罗法言中的“正当的原因”是什么？格鲁克认为是先期存在的意在交付所有权的债权契约。并从债权契约的成立与履行同时完成的角度来对即时赠与进行解释。而萨维尼认为正当的原因不过是借以推断出移转所有权的意思的材料，并进而说明既然先期存在的债权契约能成为这种材料，那么，从交付这一外在的形式所体现出来的移转所有权的意图作为正当的原因则更为妥当。同时，一般情况下，仅从交付这一行为就能判定当事人移转所有权的意思，故交付作为一个独立的物权契约是自足的。

　　首先，对立的双方皆意图为所有权的移转寻找根据并进而将其予以正当化，有因说认为这个根据是双方先期存在的债权契约等，而萨维尼则认为这个根据就是当事人移转所有权的意图。应当说，为行为将行为予以正当化，是我们人类这一物种永恒的心理需求，虽然双方进行正当化的依据不同（有因说依据契约必守原则，无因说依据尊重自由意志理论），但皆为人类共通的基本信念。故应该说双方在根本上没有原则性的分歧。那分歧是什么？当我们转移视线于微观层面，不难发现，有因说为物权移转寻找的正当的原因（债权契约）比无因说的正当原因（移转物权的意图）较之物权移转的外在表现形式（如交付行为）更为远些，笔者认为，这就是双方的全部分歧所在。在有因说看来，如同现实中较远的两个支点更易固定一条直线，相距较远的两点根据更容易获得事物的妥当性，也即较远的根据更能将人们的行为正当化。仅从交付这一行为来推断出移转所有权的意思并以之作为移转所有权的正当原因，过于轻率，易失之公平。并且，将所有权的移转系于先期债权行为，也不是对自由意志的不尊重，相反，恰恰是对于体现于其先期债权契约中的自由意志予以尊重的必然要求。自由意志不仅意味着主体做与不做的权利，同时更意味着对自己自由意志的责任。而无因说认为，行为需要正当化，但是，由于主体能力与时空限制的原因，只能适度正当化，如果说有因说认为移转所有权的意图距交付这一外在表现太近而正当化的程度不够，那么，其先期存在的债权契约就一定能保证行为的正当化吗？事物是因果相联的，先期存在的债权契约仍然有其原因，而其原因又有其原因，如想将行为予以彻底正当化，各原因皆有判定的必要，如此下去，我们将进入可怕的正当化的循环，不得解脱。

　　如上，事物是因果相联的，我们欲对问题进行处理，必须在因果链上围绕该问题截开必要的环节。而在该问题的前后各截多长才属妥当，才能既保证问题得以迅捷的处理，又得保证处理的正当，是一个智者仁者的问题，同时也是在相同立场上，问题处理的妥当性与便宜性之最佳结合点的不同认识问题，总体上属于量的差异而非质的不同。一般来说，无因说者更为强调问题处理的便捷性，而有因说者更多地关注妥当性。两者的对立不是绝对的，有因说也不能对原因的原因追究起来没完，只能在连绵不断的因果链条中截取非常短的一段进行正当化作业，而无因说也不是不顾及任何的原因，也是找出“移转物权的意图”这一正当的原因来照顾法律作业的妥当性需求。也许，各持一端的有因说与无因说皆不完全正确，而真理就在于两者的中间。 [v]

　　3．在具体的语境中进行解读。根据解释学一般原理，作者在自己特定的时空中进行言说，只有通过与其所在的历史背境中的其他线索的相互参照才能理解作者的本意；同样读者也是在特定的时空中进行解读，由于时空的隔膜所带来的达致作者原意的巨大困难，对于读者所进行的创造性解读，我们也应予以宽容与理解。并且，时空差异对理解并非全为负面效应，根据施拉依马赫的“时间对作者的限制”理论，在吸收了因历史的耽搁而“沉淀”出来的思想，超越了原作者所遇到的时间限制的新历史时期内，后人甚至可以获得比作者更好的对文本的理解。 [vi]而以此观之萨维尼对物权行为概念及其理论的创设，萨维尼的用意显然不在于对罗马法言的忠实解读，而是有更为现实的目的，一是改革当时登记实质审查主义所带来的弊端；二是统一德国法制。[5]（P77）从其后的历史进程看，萨维尼对罗马法言的创造性解读，应该说是获得了比作者更好的对文本的理解。因为，物权行为理论及其立法较好地达到了上述现实目的。

　　当进行文本的解读时，我们既要反对带着既定目的与价值取向去寻找符合自己所需的支持，因为这样难以作到客观公允；又要承认难以达到完全的价值中立的事实，大家都是在各自特定的时空中进行各自的创造性解读，伟大如萨维尼者也不例外，并且，在某种意义上，特定社会的需要，及基于这种价值取向的主体的创造性解读，为文本的发展提供了契机，用施拉依马赫的话说，就是获得比作者更好的理解的契机。这对我们国家正在进行的法律移植工作也应该具有某种启示。我们不仅要忠实于原文本，我们更要作出创造性的解读，这是我们在吸收了历史沉淀的思想后应该做到的；我们同样不仅要对他国法律制度进行简单的搬抄，还要顾及我们国家的民族情感特征与现实的社会需要、他国制度与我国现实的契合交融并完成对原制度的完善与超越，这是我们的后发优势所在。

　　注释：

　　[i] 陈华彬认为，无论对罗马法的法言作怎样的解读，也是难以说明德国民法的所有权移转理论的历史渊源的全貌的。盖德国民法的物权行为理论，其固有法即日尔曼法上的“土地所有权的物权的合意”等，对其产生是起了决定性作用的，另外，登记制度的应有姿态，也对物权行为理论的确立起了推波助澜的作用。作者赞同这一观点。参见：陈华彬.物权法研究[M].香港.金桥文化出版（香港）有限公司，2001年,P105.

　　[ii] 该部分主要参考了陈华彬.物权法研究[M].香港.金桥文化出版（香港）有限公司，2001年,第三章。

　　[iii] 关于语言的局限性问题，在近当代的哲学与法学领域倍受重视，丹宁勋爵在其法律的训诫一书中给出了简明的论述。参见：[英]丹宁勋爵.法律的训诫[M]，杨百揆，刘庸安，丁健译.北京.法律出版社，1999年.PP3－4.

　　[iv] 庞德在对法律的宗教解释、政治解释、生物学或人种学解释以及各种经济解释的批判时认为，每一种解释都试图把握某种单一的重要因素，并且把这种单一因素确立成自己的法律之神，作为支撑法律律令的不容质疑的权威和法律发展中的终极动因。参见邓正来.社会学法理学中的“社会”神――庞德法律理论的研究与批判[J].中外法学,2003,3.而笔者认为，有因论与无因论者的对立，也是对妥当性与便捷性这一对矛盾中的一方的片面强调所致。

　　[v] 季卫东在分析了法律适用中的法律解释的客观性主义与主观性主义后认为，也许真正的出路在于两者的相互借鉴与调和。参见：季卫东.法律解释的真谛（下）――探索实用法学的第三条道路[J].中外法学,1999.1. [vi] 高宣扬.解释学简论[M].远流出版社.P105.转引自梁慧星.民法解释学[M].北京.中国政法大学出版社，2000年，PP109－110.

　　参考文献：

　　[1]王利明.物权法研究[M].北京.中国人民大学出版社,2002年.

　　[2]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京.法律出版社,1997年.

　　[3]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京.中国政法大学出版社，1998年，第5册.

　　[Abstract]Founded by Germany jurisprudential scholar Savigny, the theory of jus in rem action is one of the most attracting and most dispute–evoking theory in the real law. The author claims that emphasizing the cause or not is nothing but the different opinions on the optimal balance point of the justice and the efficiency. And the author concludes that the valuable revelation we get from Savigny‘s interpretation on Roma jurisprudential scholar’s saying is more important.

　　[key words]jus in rem action, causal, the doctrine of abstract transfer, justice, efficiency

　　山东大学法学院2005级博士研究生·葛洪涛