关于离婚损害赔偿若干问题的思考
导读：
摘 要 传统观点认为，婚姻家庭矛盾一般应由家庭内部协商解决，正所谓“法不入家门”，除非超过必要限度致使夫妻离异，无过错方才能得到民事救济。然而，这又与婚姻的本质相违背。这种情况下，要防患于未然，制止侵权行为，就得对夫妻间的侵权行为给予及时的民事救济。修改后的《婚姻法》为此确立了离婚过错损害赔偿制度，该制度在司法实践中其所扮演的角色可谓无可替代。但是，该制度中的某些规定在实际中的适用问题值得商榷。
关键词 损害赔偿 赔偿主体 诉讼时效 赔偿标准
在婚姻家庭中，夫妻是最重要的主体，发生冲突和矛盾是正常而普遍的现象。依传统观点，家庭矛盾一般由家庭内部协商解决，正所谓“法不入家门”，除非超过必要限度致使夫妻双方无法容忍，进而导致离异，无过错方才能得到民事救济。然而，这与婚姻的本质相违背。此时，为防患于未然，制止侵权行为，就得对夫妻间的侵权行为给予及时的民事救济。作为民事责任制度的一项重要原则的损害赔偿原则，在婚姻家庭中应该且能够发挥相应的作用。从而体现制裁、保护、弥补与救济的功效。因此，离婚损害赔偿制度存在的必要性不言而喻。
一、离婚损害赔偿责任的定性
离婚损害赔偿。指的是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶方所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。在我国，离婚损害赔偿制度是一种崭新制度。由于离婚损害赔偿责任的性质决定着离婚损害赔偿制度构成要件及法律适用，所以有必要优先考虑其定性问题。
我们知道，在私法领域中，违约和侵权是损害赔偿责任产生的两个原因。那么，离婚损害赔偿责任的原因究竟是什么？学术界有两种主流观点：违约责任论和侵权责任论。违约责任论的主要依据缘于婚姻契约说，其认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思自治，且经过一定的法定形式（即结婚登记）所确立的一种具有合同性质的法律关系。离婚损害赔偿正是配偶一方对另一方违反双方的忠实义务、同居义务、相互扶助等义务而致使其受到损害且要承担的一种违约责任。而侵权责任论，主要依据则是缘于婚姻制度说，其认为婚姻已不仅是婚姻当事人意思自主的产物，还是一种维系社会伦理功能的社会制度，承载着分配生育责任，保证人类物种繁衍和维系社会伦理秩序之功能。在配偶一方因过错侵害到另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度中的社会功能，就该受到社会的谴责和制裁。故离婚损害赔偿制度又带有了浓厚的侵权责任的色彩，因为它不再是当事人之间的一种个人评价，而是一种具有了社会意义的评价。
笔者认为，较之契约论，制度说更具合理性，能更好地反映婚姻的本质，故而将离婚损害赔偿看成侵权责任。首先，在我国婚姻成立的形式和程序要件是法定的，且也缺少将婚姻的本质定性为“契约”的观念传统，这使得“婚姻契约论”站不住脚。再次，我国法律已明确规定，离婚损害赔偿包括物质赔偿和精神赔偿。而我们知道，精神赔偿一般仅适用于侵权领域。故而，离婚损害赔偿本质上就是一种侵权责任。
赔偿的请求权主体及义务主体我国大陆地区《婚姻法》第四十六条规定，离婚损害赔偿请求权主体只能是无过错的配偶，即受害人如果对离婚结果的产生也有过错就不能请求损害赔偿。仔细一看不难发现，这条规定在实际生活中则很难实现。因为，在今天夫妻间出现离婚往往是双方共同导致的结果，很难说谁对谁错或者谁完全无过错。同时，证明自己无过错又很难。即使有过错，对于这种夫妻间的私事，外人的发言又有多大的可信度呢！如此一来，想要得到法律的救济岂不是天方夜谭。就此问题，我国台湾地区“民法典”第 1056 条值得我们借鉴，其规定：“在配偶一方请求对方予以财产上损害赔偿时，并不要求其主观上无过错，若其对离婚原因之发生也有其过失的，仅发生过失相抵之效力。”因此，笔者认为，在审判实践操作中不应该拘泥于此条所限的“无过错”要件，而应依婚姻法的立法宗旨及民法上的基本原则，采取“区别过错、过错相抵”的原则来裁判案件。只要存在《婚姻法》第四十六条所规之赔偿情形，且一方提出赔偿请求，则不论有无过错及过错大小，都应允许其提出。同样地，也应允许另一方提出相对应的抗辩。秉着公平公正的原则，查明过错的有无、大小及程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以相应的赔偿。
此外，笔者对《司法解释一》中第二十九条第一款之规定，即“承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”持反对态度。因为此条否定了作为他人婚姻介入者——第三者——承担赔偿义务的地位。笔者认为离婚及离婚过错赔偿不仅是婚姻当事人之间的利益纠纷，还牵涉到插足者的利益。作为他人婚姻的介入者，肯定有代写论文自己感情或者物质利益的追求，这种私利行为于情于理都应受到谴责。之所以从法律上追究其责任，首先，作为一种身份关系，夫妻关系具有明显的排它性，“第三者”插足行为实际就是一种侵权行为，受害方可以提起侵权诉讼，要求停止侵害并赔偿损失。其次，《婚姻法》第 4 条规定“夫妻应当相互忠实”，这种“相互忠实”又是“配偶权”的主要内容。因此可以说，追究“第三者”的民事责任是一种维权行为。再次，这样做还可以有效制止现实生活中屡禁不止的重婚、“纳妾”和“包二奶”等现象。而如果仅用道德来约束，则显得有点苍白无力。
二、赔偿的诉讼时效
关于离婚损害赔偿的时效问题，我们可以查阅司法解释。《司法解释一》第三十条规定：“在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”但是笔者认为《司法解释一》中的“离婚后一年内”的规定值得探讨，首先，它与《民法通则》中关于诉讼时效的一般规定相违背。《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”而“离婚后一年”强调的是离婚判决生效或办理离婚登记手续后的一年，而不是知道或应当知道权利被侵害后的一年。而在这一年内，无过错方不一定能知道或应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法，因此民法的基本原则当然地适用于婚姻法；其次，对已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受害方的利益得到有效的救济是离婚损害赔偿制度设立的目地。如果把请求赔偿的时间标准界定在“离婚后一年”，可能会使该制度达不到其应有目的；再次，《司法解释一》第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算。很明显这是遵循《民法通则》时效规定的具体体现。因此，笔者同意将离婚损害赔偿的诉讼时效做这样规定：“如果无过错当事人在离婚时未提出损害赔偿要求，在离婚判决生效或者在办理离婚登记手续后，可以在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内提出损害赔偿之诉，对此，法院应受理，而逾期未提出的视为自动放弃。”
三、赔偿标准的界定
我国的离婚损害赔偿制度包括物质赔偿和精神赔偿两种。相比之下，物质赔偿的评定和计算具有可操作性和客观性，而我国法律对精神损害赔偿方面的问题规定得并不全面，更不完善。对于精神损失赔偿，可根据最高法院的司法解释规定，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，即根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金，抚慰金的数额通常根据以下因素确定：（1）侵权行为所造成的后果；（2）侵权人的过错程度（法律另有规定的除外）；（3）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（4）侵权的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。
据此，国家应赋予法官一定的自由心证裁量权。该司法权力应当有以下两种功能：（1）该项权力只能是法官依法律规定或法律原则的指导下进行，不受案外力量和他人干涉。（2）根据社会利益和客观情势需要，法官可不拘泥于法律，调查其缺陷性和滞后性，以社会公平正义观为基点，以法的精神为准绳解释现有法律，使之更适合社会实践和案情实际的需要。
此外，为了防止法官自由心证裁量权的滥用，我们有必要为法官设定以下原则：（1）依法原则。即法官原则上要有法可依，有法必依。在法律范围内有限制的运用自由裁量权；（2）合理原则。即裁量结果应遵循常理且为群众所理解；（3）公正、适当原则。即裁量时要保持中立、不偏不倚，且适度有序；（4）必要限制原则。即在法官行使此权利时，在程序等方面给予特别限定。
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