[摘 要]：最高额抵押作为一项特殊的担保制度，以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定抵押，该制度避免了抵押权连续设定而导致的繁琐和成本，相对于一般抵押来说，具有方便、简单、快捷的优点，有助于强化交易关系，巩固银企关系，符合现代社会交易发展的需要。所以，最高额抵押在银行实务中应用普遍。但由于法律对最高额抵押规定的相对粗略，实务中极易产生法律纠纷，因此，有必要针对银行实务中最高额抵押法律风险点进行分析、研究，以有效防范和化解银行在最高额抵押业务中的法律风险。

　　[关键词]：最高额抵押 法律风险分析与防范

　　一、最高额抵押的概念及适用范围

　　最高额抵押⑴是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权⑵的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。它适用于抵押人以机器设备等动产⑶或房地产等不动产⑷作为抵押物，在最高债权限额内，为抵押权人与债务人一定期间内连续发生的不特定债权提供抵押担保的业务。

　　最高额抵押不适用于以原材料、产品等动产作为质物和以法律、行政法规规定可以出质的财产权利作为质物的最高额担保，因为它们分别是动产和权利的质权⑸范畴。属于动产（权利）质押⑹。

　　二、最高额抵押法律风险点分析及防范

　　（一） 被担保的主债权及最高余额

　　1、明确对被担保的主债权特征和范围。主要包括担保的最高债权余额、业务发生期间、业务品种等要素。同时依据《物权法⑺》第203条第2款之规定，通过双方协议一致，应将本合同签订前已存在的债权纳入本合同担保债权的范畴。所指债权既包括实际形成的债权，亦包括或有债权。因此抵押权设立前银企双方已有既存债权，且在一定期间内双方还将连续发生新的债权的，则可以选择最高额抵押合同作为担保合同。需注意的是，如抵押权设立前银企双方虽已有既存债权，但不可能再生新债权的，则因债权已经特定化而不能使用最高抵押作为担保合同，应签订普通抵押合同。

　　2、约定被担保的主债权最高余额。担保的债权最高余额，是抵押人承担担保责任的最高限额，抵押人对超出该额度的债权不承担担保责任。业务发生期间，每一个时点数上的债权（含或有债权⑻）的余额均不应超过担保的债权最高余额。因此，在确定债权最高余额时应根据抵押人的资信及财务状况，将本金、利息、罚息、复利，以防范因按本金填写而导致债权发生额控制不当，造成抵押人对实际债权余额超过最高限额部分不承担担保责任的风险。约定债权最高余额，应注意以下四个问题：第一，签订前应合理确定债权最高余额。一是债权最高余额应高于本金额度，并预留一定的空间；二是债权最高余额应与合同担保范围所体现出的额度相当；三是外币业务应考虑汇率风险因素；四是实现抵押权的费用在抵押物拍卖或变卖所得的价款中直接扣除。第二，签订后应动态监测债权最高余额。一是在发生任何一笔新业务前，应测算已担保债权余额与约定的最高债权余额之间的差额，确保不会因新债权发生而导致实际债权余额超过合同约定的最高债权余额；二是应密切关注已签订主合同项下利息、罚息、复利等债权数额增加对债权余额的影响，及时依据主合同⑼和最高额抵押担保合同主张债权。第三，外币业务折算。一是在发生任何一笔新业务前，应按业务发生当日的外币卖出价折算拟发生的业务和已形成的债权；二是在动态监测债权最高余额时，应按监测日的外币卖出价折算债权的最高余额。第四，根据《物权法》第206条债权确定的规定，最高额抵押担保合同中必须将债务人或抵押人被宣告破产、被撤销作为债权确定事由之一，此后发生的债权将不被纳入最高额抵押担保的债权范围。因此，银行在发生每笔新业务前，应注意收集债务人、抵押人的信息，以免出现法定事由，导致债权无法被纳入担保范围而脱保。

　　3、最高额抵押担保合同中必须明确关键要素。首先，明确业务发生期间。业务发生期间系依据《物权法》第206条而约定的债权确定期间，所约定的期间应严格按照相关规定，综合所担保的业务种类、债务人的资信状况、抵押人资信状况和抵押物状况等多方面因素，在风险可控的前提下合理、明确确定。鉴于实践中主合同签订日和债务形成日存在间隔期，实际办理业务时，确保债权形成日应不超出最高额担保合同约定的发生期。其次，确定业务种类。根据授信审批内容据实填列业务种类，不能错填、漏填。担保项下发生单笔业务时，应严格限定在最高额抵押担保合同确定担保的业务品种内，以免因发生单笔业务的品种未在担保之列而产生脱保的风险。最高额抵押担保合同签订后，如需要为已签订最高额抵押担保合同中未约定的业务种类提供担保的，应另行签订补充协议。

　　（二）抵押人承诺

　　根据《物权法》及《担保法司法解释》的相关规定，抵押物被查封、扣押或者抵押人被宣告破产、被撤销的，最高额抵押担保的债权将依法确定，此后发生的债权将不被纳入最高额抵押担保的债权范围。根据《企业破产法》规定，未到期债权，在破产申请受理时视为已到期；附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，应约定在合同履行过程中，特别要求抵押人履行此书面告知义务；如果出现上述情形后，抵押人未尽书面通知义务的，抵押权人因此继续发生业务而造成的损失，抵押人应承担违约责任。同时，鉴于抵押人的通知义务是一种消极被动的补救措施，在发生每笔新业务之前，抵押权人还应积极主动收集债务人、抵押人以及抵押财产状况的信息，最大限度地避免出现法定事由而导致债权脱保的情形。

　　（三）抵押权的转让

　　1、对抵押权人债权确定前依法转让抵押权的约定。根据《物权法》第205条之规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。为了给抵押权人的债权划转、信贷资产转让、资产证券化⑽等业务预留选择空间，故在合同中应约定在债权确定前，部分债权转让的，抵押权人有权同时全部或部分转让最高额抵押权，以排除最高额抵押权不得转让的法律规定的适用。

　　2、对抵押权人债权确定后依法转让抵押权的约定。《物权法》仅明确了最高额抵押担保的债权确定前，部分转让债权时最高额抵押权是否可以一并转让的情形，但未规定债权确定后依法转让最高额抵押权的情形。根据《物权法》第207条关于“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”之规定，应当在约定债权确定后最高额抵押权转让的情形。

　　（四）被抵押债权的确定。

　　《物权法》第206条规定了最高额抵押项下债权确定的六种情形。需特别注意的是，债权确定的情形发生后，抵押人将不再对其后发生的债权承担担保责任，因此银行必须动态关注抵押物、抵押人的状况，避免因未及时知悉债权确定事由而造成新增债权脱保。

　　1、债权发生期间提前届满的抵押债权确定。正常情况下，债权确定多通过“约定发生期间届满”实现，但为使银行掌握合同履行中的主动，应当设立银行依据主债权合同的交叉违约条款⑾宣布已发生债务全部到期，就特定化的债权整体行使抵押权。实践中需要提前决算、行使抵押权的可以此为依据。

　　2、业务发生期未届满的抵押债权确定。最高额抵押的业务发生期未届满时，因双方协议一致或客户违约，银行与客户终止合作，停止新发业务。实践在决定是否终止业务办理时，要灵活把握，确保已发生债权全部纳入确定债权范围。

　　3、出现债权确定事由的抵押债权确定。一是根据《担保法司法解释》第81条和《物权法》第206条第四项的规定，应当将抵押物被查封或扣押作为债权确定事由，实践中需掌握抵押物的状况，获悉查封、扣押的事实后及时终止业务办理。二是被宣告破产或被撤销的直接法律后果是进入破产程序或清算程序，而在破产申请被受理时，未到期债务视为到期，因此被宣告破产或被撤销都需要确定债权数额。三是根据《公司法》第181、183和184条的规定，公司章程规定的营业期限届满、股东会或者股东大会决议解散、公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等情形都可以导致公司进入清算程序，与《物权法》第206条规定的被宣告破产或被撤销产生相同的法律后果。因此，实践中债务人或抵押人出现《公司法》规定的上述情形时，银行也应谨慎操作，停止新业务办理。

　　（五）抵押权的实现

　　《物权法》第207条规定最高额抵押权的实现适用一般抵押权的规定，因此，在出现约定的可以实现最高额抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议，依合同约定参照市场价格，以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；协商不成的，抵押权人还可以依《物权法》之规定直接请求法院拍卖、变卖抵押财产。同时鉴于最高额抵押所担保债权一般不会同时到期的实际情况，行使最高额抵押权所得价款在清偿完已到期债权后，可以根据实际情况（如宣布担保的债权全部提前到期）提前清偿其他未到期的债务，也可以提存⑿。

　　三、特殊问题的处理

　　（一）签订最高额项下主债权合同的处理

　　对于抵押或质押登记机关或债务人要求签订与最高额抵押合同配套的主合同时，根据最高额抵押合同项下担保的业务种类，签订相应的合同文本（银行一般都有不同业务种类的制式合同⒀文本），与担保相应业务品种的最高额抵押合同配套使用。对于既不宜选用制式合同文本又不能参照修改的，可签订相应的非制式合同，签订前应当进行法律审查。

　　（二）最高额抵押担保合同的变更

　　按照《合同法》原理，一般情形下民事合同当事人均可以合意⒁变更合同内容。但《物权法》第205条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”因此，最高额抵押合同内容的变更在不同的阶段有不同的要求。最高额抵押合同签订后、抵押权设立前，最高额抵押合同条款可据实变更。抵押权设立后、债权确定前，变更最高额抵押合同的内容则存在一定的操作风险：一是《物权法》明确了债权确定期间、债权范围、最高债权额）为可变更的内容，其他事项能否变更未作规定，二是变更相应内容的可能因对其他抵押权人产生不利影响而无效或被撤销。一般情形下，在抵押权设立后原则上不得对合同条款进行变更；确需变更的，应确保未对其他抵押权人产生不利影响，并应按规定办理相应的变更登记。

　　（三）最高额抵押权行使的诉讼时效

　　《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”因此，在出现债权逾期时，抵押权人应及时依法主张权利。对于最高额抵押项下存在多笔债权的，在出现任何一笔债权逾期时，均应及时在该笔主债权诉讼时效期间内主张行使抵押权，所得价款在清偿到期债务后，再依本合同之约定据实确定剩余价款用于提前清偿或提存。如有权机关对于最高额抵押适用《物权法》第202条有特殊规定的，届时按规定执行。

　　（四）生效后为既存债务抵押的合同处理

　　最高额抵押合同签订时，没有将之前的既存债权纳入最高额抵押合同，合同生效后拟将该既存债权追加由最高额抵押合同担保的，可由各方当事人另行签订补充协议。同时，需要注意该合同所抵押主合同项下已发生债权余额加上拟纳入担保的既存主债权余额不能超过本合同所约定的最高余额。

　　（五）借新还旧时的合同处理

　　如最高额抵押合同项下所担保贷款业务属于借新还旧⒂，且现抵押人不是原抵押人时，应注意征得现抵押人对借新还旧的书面同意。此情况下，需要分两种情况处理：一是如用途为“借新还旧”的借款是最高额抵押合同签订前的既存债权，可与新抵押人在所签最高额抵押合同中进行约定。二是如借新还旧业务对应的旧借款不是最高额抵押的债权、而借新还旧业务又发生在最高额抵押合同生效之后，则可以与最高额抵押人签订补充协议，或由抵押人出具承诺函。补充协议或承诺函中要对旧借款通过连接条款进行特定化，清楚记载新旧两笔借款对应的合同名称、编号及抵押人知悉借新还旧用途并同意担保的意思表示。

　　（六）最迟到期日问题

　　《物权法》第206条明确了债权确定期间的法律概念，因此，最高额抵押合同中不需将最高额抵押债权的清偿期作为合同必需条款。实践中处理清偿期时，需要注意以下几点：一是单项信贷业务管理制度中要求在最高额抵押合同中约定清偿期或最迟到期日的，应可以在最高额抵押合同中对到期日进行特别约定。二是缺少清偿期的约定将导致担保物处于长期不确定的或有债务负担状态，对抵押人相对不利。因此未约定最迟到期日的，不排除最高额抵押合同签订后，抵押人请求确定债务清偿期、了结债务。银行收到抵押人的此种请求或通知的，应注意控制新增业务办理。三是如抵押人要求在最高额抵押合同中约定清偿期或最迟到期日，且双方就此达成一致的，银行应以合同中约定的清偿期或最迟到期日为限，严格控制单笔业务的到期日，避免所办业务超期而导致部分债权无法受偿。

　　（七）债务展期的合同处理

　　此问题分二种情况对待，一是未纳入最高额抵押合同抵押范围的既存借款展期⒃时，需要以已生效最高额抵押合同提供抵押的，可由双方以补充协议方式予以约定。银行需与最高额抵押人至少明确约定主合同名称及编号、借款展期协议名称及编号及其项下尚未偿还的债务本息合计（币种及金额大写），自何日起由编号为某某的最高额抵押合同提供担保等内容。二是在最高额抵押合同约定的债务发生期届满后，期内发生的债务需要展期的，应另行征得最高额抵押人同意，避免抵押人以债权确定期间届满、债权已经特定为由进行抗辩⒄。

　　（八）新旧最高额抵押合同的衔接

　　在最高额抵押合同约定的债务发生期届满后，需要由原最高额抵押合同项下抵押物为原主合同当事人之间新发生的债权提供最高额抵押的，应重新签订最高额抵押合同，并应重新办理抵押登记手续。重新签订最高额抵押合同时，如原最高额抵押合同项下担保的债务尚未全部还清的，要特别注意做好前后两份最高额抵押合同的衔接。实务中可采用以下二种方式操作，一是注销和再登记同时办理。注销原最高额抵押合同和抵押物登记，同时签署新的最高额抵押合同，在新最高额抵押合同中填写原合同担保的主合同项下尚未偿还的债务，并重新办理抵押物登记手续。此种方式下需要快速及时地办理新的物权登记手续，排除注销原登记和重新登记之间的抵押物效力真空，避免出现时间间隔而导致原合同项下债务脱保或抵押人在间隔期将抵押物另行设立抵押。二是重复抵押⒅。在不注销原抵押权的基础上，签署新的最高额抵押合同并办理对应的抵押物登记手续。此时，由于在原合同项下担保的债务尚未还清之前，就需要签订新合同，在前后两份合同之间，形成重复抵押。因《物权法》第199条已不再禁止重复抵押，此做法具有法律依据。实践中应注意的是，在新的抵押登记上银行必须坚持做第二顺位抵押权人（第一顺位抵押权人⒆也是该银行）。需特别注意的是，如果在原最高额抵押合同的抵押登记之后，又有其他人就该抵押物设立抵押权的，则不能与客户继续签订新的最高额抵押合同，而应依据原最高额抵押合同及相应的主合同适时向债务人和抵押人主张权利。

　　总之，只要正确把握最高额抵押担保法律规定的特殊性，并在实务中严谨操作，那么银行对最高额抵押业务管理中的法律风险就能有效地防范和化解。

　　注 释：

　　注⑴抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

　　注⑵抵押权，是为了确保债务履行而设立的一种担保物权，指债务人或者第三人自己继续占有不动产或者动产，通过登记制度将该财产抵押给债权人，当债务人不履行债务时，债权人就抵押财产依法享有优先受偿的权利，比如以房产抵押设定的抵押权。

　　注⑶动产，是不动产以外的可移动的物，比如汽车、电视机等。

　　注⑷不动产，是不可移动的物，比如土地以及房屋、林木等土地附着物。

　　注⑸质权，是为了确保债务履行而设立的一种担保物权，包括动产质权和权利质权。动产质权是指债务人或者第三人将其动产交由债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人就该动产依法享有优先受偿的权利，比如以字画出质设定的质权。权利质权是指债务人或者第三人将其拥有的财产权利凭证交由债权人占有或者通过登记制度将该权利出质给债权人，当债务人不履行债务时，债权人就该财产权利依法享有优先受偿的权利，比如以仓单、存款单出质设立的质权。

　　注⑹动产（权利）质押，是指债务人或者第三人将其动产（权利）移交债权人占有，将该动产（权利）作为债权的担保。

　　注⑺物权法，指是调整财产支配关系的法律，是对财产进行占有、使用、收益和处分的最基本准则，是我国制订民法典的重要组成部分。

　　注⑻或有债权，指债权金额和期限尚不确的债权，如出具保函所形成的担保债权。

　　注⑼主合同，指不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同。如借贷合同。

　　注⑽资产证券化，是指将缺乏流动性的资产，转换为在金融市场上可以自由买卖的证券的行为，使其具有流动性。

　　注⑾交叉违约，指如果本合同项下的债务人在其他债务合同项下出现违约，则也视为对本合同的违约。

　　注⑿提存，指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。交付合同标的物的债务人为提存人；债权人为提存领受人；交付的标的物为提存物；由国家设立并保管提存物的机关为提存机关。

　　注⒀制式合同，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“格式条款是当时事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同，或制式合同。

　　注⒁合意，大陆法学者通常用“意思表示一致”或“合致”的表述来概括这种合意，实际上“协议”一词常常也就是指“合意”。

　　注⒂借新还旧，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。

　　注⒃借款展期，指借款人不能按借款合同约定的借款期限偿还贷款，由借款人申请，经银行同意，银行与借款人签订贷款延期偿还的行为。

　　注⒄抗辩，是指妨碍他人行使其权利的对抗。

　　注⒅重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押行为，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式。

　　注⒆第一顺位抵押权人，指抵押权的顺位是抵押权人就抵押财产优先受偿的顺序，抵押权的顺位按抵押权登记于登记簿时间的先后为序，登记在先的为第一顺位抵押权人，最先受偿，以此类推。

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