《民事诉讼法》从1991年施行至今已逾十一年，若追溯到1982年试行的民诉法，则我们这个民事诉讼制度已经运行了足有二十年。在二十年中，我国从计划经济体制到基本建立起社会主义市场经济体制。伴随着社会的发展，社会纠纷也在不断变化，在民事诉讼领域，体现在民事纠纷种类的增加、纠纷范围的扩大、诉讼标的的增大和普遍不满意司法机关的裁判，同时，人们生活习惯、思维方式和思想观念的变化也导致了人们对民事诉讼程序的看法的改变。人们更加强烈地要求在诉讼既要得到实体公正，又要求使纠纷更迅速地加以解决。1991年民诉法的规定对于今天的社会需要来说，无疑有些不足。因此，我们讨论民诉法的修改，让这部法律保持一个不断进步的姿态。现仅就民事诉讼法修改的指导思想和基本框架谈点意见，供有关方面参考。

　　一、指导思想

　　民诉法的修改首先必须确立一个明确的指导思想，这个指导思想必须适合于我国国情同时又符合现代民事诉讼的规律。首先这个思想不能过于宽泛，以至于落实不到具体的规定上，无可指导。比如，公正问题，公正是司法的生命，当然在民诉法当中也不能例外，但公正这个问题本身就过大，或者说是个观念上的问题，用来作为较为具体的指导思想，不免令操作者茫然。其次，民诉法的指导思想应该是出自于我国的实际，要来源于司法实践中的切实需要。这也就是说，要以中国的情况作为立足点，看我们需要什么，可以接受什么，而不是站在其他国家的立场，认为在那里得到成功的思想和制度就会一定会适合于中国。

　　1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年正式颁行的《民事诉讼法》，现在看来，都有法院职权过于强大的缺点。比如级别管辖可以由法院的意志加以变更，法院在证明过程中进行职权探知，法院可以主动再审案件而不理会当事人的意愿等。这种规定导致了一些负面影响，其一就是当事人不认为自己应该对裁判的结果负责，而且因为法院是在完全包揽纠纷的解决，当事人也对结果不甚满意。其二是法院在解决纠纷的过程中做了大量的工作，力量严重透支，以至效率下降，形成大量积案。 无论从哪方面来看，法院都是扮演了一个吃力而不讨好的角色。

　　近些年来，民诉学界对民诉法采用的职权主义进行了积极的反思，并借鉴发达国家经过运行而被证明是成功的理念和制度，提出了当事人主义的指导思想。当事人主义的典型是英美法系国家那种当事人两造对抗，法官消极居中裁判的诉讼模式。依这种指导思想，当事人自己主张、证明对自己有利的事实，法院只是作出判断，这就可以解决当事人对诉讼结果不予认同，法院面对纠纷疲于奔命的问题。但随着对外国制度研究的深入，我们发现，当事人主义并不是绝对的，在采用当事人主义诉讼模式的国家中，其民事审判中也存在着职权主义的影子，而且，横向比较各国，会发现同在当事人主义下的当事人自由的程度却各不相同。更重要的是，在我国长期实行职权主义指导思想的现状下，当事人主义具有多大程度上的可行性？因此，以当事人主义和职权主义相结合作为指导思想就成为新的主张。

　　在典型的对抗型诉讼中，当事人没有在诉讼中提出的主张，法官就一定不能作为裁判的根据，因此，这种诉讼方式的前提是，当事人都清楚自己的诉讼请求和法律依据，有充分理性提出正确主张，可以进行有效的证明活动，并明白处分权对自身的意义。而在我国的大多数民事案件中，这种前提是不具备的。从地域上来看，或许身处大城市和沿海发达地区的人们，凭借着教育和文化资源的优势，在客观上更容易具备理解诉讼权利、进行程序操作的能力，但在教育文化欠发达的广大中西部，当事人群基本文化素质尚且不高，何谈真正具备理解诉讼权利及操作诉讼程序的能力；再从城市和农村的差别来看，我国国民绝大多数属于农村人口，他们的诉讼观念是模糊的，对于实体请求、事实主张、证明责任这些概念没有了解，他们只能从内心的直觉来判断诉讼制度的好与坏。在我国，没有实行律师强制代理制度，在小型案件中，当事人考虑到诉讼的成本可能不委托律师代理，同时又往往是这些案件中的当事人缺乏法律的基本知识，因而不能根据法律提出有效的主张；或者双方当事人经济实力、社会地位悬殊太大，而国内法律援助制度落后，无能力有效帮助力量弱的一方。在这种情况下，法官在审判过程中若单纯依靠当事人自己提出的主张，必然会在诉讼制度上形成弱肉强食的法则，造成实质上的不平等。

　　考虑到上述原因，并结合成文法国家民事诉讼中连续审判的特点，我们提出以“协同主义”作为修改民诉法的指导思想。协同主义，是在以当事人为诉讼程序主体的前提下，法院、当事人、律师以及其他诉讼参与人互相配合，和谐地解决民事纠纷。

　　协同主义的理论基础，一是法院服务于人民的思想，二是当事人为纠纷处理主体的观念，三是彻底解决纠纷、维护社会正常的权利秩序的追求。在一个人民当家作主的国家当中，一切公共机构的设置和运行都要遵循“为人民服务”这个宗旨。法院在民事诉讼中，是以解决当事人的纠纷为自己的目标的，它自身在诉讼并没有任何利益，它应当以保护当事人的法定权利为准则，所以，法院更需要有一种“服务”于人民的思想，要考虑如何妥善地解决纠纷，使当事人满意。民事纠纷的性质为私权的纠纷，这就表明当事人可以自由处分这种权利，也有权选择采取什么途径来解决，既然如此，在民事诉讼程序中，当事人就是当然的主体，国家若要通过民事诉讼制度来有效解决社会纠纷，就必须得到当事人的认可。作为主体的当事人，在法院审理案件的过程中，享有广泛的法定的实体和程序权利，可以决定诉讼的开始、进行和终结，除此之外，当事人还享有在宪法中明示和默示的平等权、自由权、诉讼权等基本人权，不管任何权利，如果一旦被剥夺，当事人会产生强烈的不公正感，所以，在诉讼中当事人的法定权利不论在时间、空间上都不容丝毫减损。当事人只有充分享受了正当权利，才会认同判结果。协同主义，实际上是首先让当事人明白他们该享有哪些权利，而后，法院、律师再协同当事人充分实现他们的权利，以此来消解当事人自己不知法和社会环境造成的当事人事实上不能平等享有法定权利的状态，这种方式解决纠纷易于达到认同的结果，更有利于彻底解决纠纷，保持社会平稳发展。

　　协同主义的主体是当事人、法院、律师和其他诉讼参与人，他们围绕和谐地解决纠纷这个目的而互相配合：法院使当事人充分了解他的各项实体和诉讼权利，创造条件让当事人得以行使；律师帮助当事人行使权利，完成诉讼主张的任务和证明的任务；当事人和其他诉讼参加人之间，基于诚实信用的原则，发表正当的诉讼声明，在规定的时限内用允许的方法提供证据。对于各项权利的处分由当事人自主决定，并对此产生的结果负责。

　　在这种思想指导下的民事诉讼中：（一）裁判以当事人自觉主张的事实为基础，并使其就主张该事实之结果自负其责；（二）当事人未主张，但法院认为这一事实对其请求是必然要件，并在程序上予以预先提示以使当事人有机会决定是否主张的事实，若当事人加以主张，则可以作为裁判的基础，反之，则一定要排除在案外；（三）法院如根据当事人所提出的证据，能认识当事人尚未主张却与本案审理相关联的事实，应加阐明以使当事人有机会表示是否予以主张，其由此所主张者亦应该且可以成为判决基础。①法官所有的提示都必须以书面方式公开作出，在程序上要先告知对方当事人及其律师并允许提出异议。遵从此原则，法院可以向当事人说明与案件有关的所有法律关系及法律所要求的要件事实，但对于法官提示的事项，必须由当事人决定是否接受且明确作出表示。在对事实的证明过程中也是如此，法官要解释证明对象、证明责任的分配和证明不能的后果，而后当事人进行证明行为，并为自己的行为负责。在这一系列的活动中，律师也应协同进来，专注于法官说明的事项是否合乎实际的法律关系、法官是否违反公正而以诉讼技巧和策略提醒了一方当事人，还应帮助当事人对法官的不当提示提出异议和进行有效的举证。

　　遵循这一指导思想，可能会有一种顾虑：是否会因为法官个人的原因（偏见、知识结构、经历等）而帮助了一方当事人呢？从个案来看，这种可能性是有的，但民事案件的审理，是以“法官知法”为前提，现代司法体系中法官的法律知识都被推定为是全面的，更为重要的是，全部事项的说明都是在完全公开的情况下作出，这也就把法官个人的因素限制在了一个很小的范围内，所以从宏观上来看，这种顾虑是可以消除的。在这种指导思想下，当事人可以了解事实、请求、法律关系的全貌，诉讼程序的进行过程也是他们学习法律的过程。对于不利的裁判结果，当事人便可以知道是什么原因造成的，比之完全的当事人主义模式，更易于形成认同感，所以，既能更加彻底地解决纠纷，又达到了法制教育的目的。

　　二、框架

　　现行《民事诉讼法》的整体框架，是在1982年试行的民事诉讼法中确立起来的，二十年的实践中对此作了一些微调，但未动其根本。这次讨论民诉法的修改，还是应该保持这个框架，理由如下：

　　第一，经过二十多年的司法实践检验，这个框架是基本合理的。我们现在对民诉法修改的地方，在于它的具体制度，例如证据制度、调解制度、再审制度、执行制度等，而不在于它的体系。民诉讼法总则规定了一些诉讼中的基本原则和制度，第二编审判程序包括了审判程序、非讼程序，第三编执行，第四编涉外特别程序，在实践中，这样的安排并没有造成什么混乱，而且已为司法实务工作者所适应。其它大陆法系国家民事诉讼法典，其篇章体系结构基本类似：首先是含有指导性规定的总则，其次是审判程序，再次是特别程序或执行。相比之下，我国民事诉讼法结构并不显得特别。

　　第二，我国社会仍旧处于一个转型时期，未来社会的经济、生活秩序和人民的观念都远未定型，在这种情况下进行法律的修改就只能是适应不断发展的社会，而无法用极具前瞻性的目光去构筑一部各方面都完善的法律，可以预料，在未来的岁月里我们还是要激烈地争论这部法律的不足并提出改进的方法。就目前情况来说，对民诉法的重新架构也还没有准备充分，尤其是在实践的考察方面，司法改革中摸索出来的经验、获得的教训未得充分的总结，对我国民间存在的传统的解决纠纷方式的调查也还没有系统地进行，这就决定现在修改民诉讼法只能是阶段性的，做不到一步到位。

　　在基本保持民诉法现有的框架结构的原则下，我们有必要对民诉讼法的一些制度进行调整。

　　（一）关于证据立法问题。我国民诉法中关于证据的内容非常概括，缺乏可操作性，例如没有规定证明责任，却规定了证据的随时提出，这在实践中造成了许多混乱和不公平。现在民事证据立法正在进行中，是独立于《民事诉讼法》而起草的。对于证据法是单列出去还是仍应编在民诉法中，学界还有不同意见。考虑到证据和诉讼的紧密联系，我们还是赞同把它放到诉讼法中来；当然如果把三大诉讼法中的证据制度统一到一起立法也是一种方法。在证据制度和诉讼法分立的情况下，在体系上可能会出现一些断裂，有些证据制度本身就是诉讼程序，例如审理前准备程序的任务，一是整理争点，二是证据交换。这些程序在证据法的规定和诉讼法的规定中怎样配合就是要认真处理的工作。

　　（二）关于强制执行法问题。我国现在对执行法也在制定当中，强制执行法的专家建议稿也在进行中。执行问题，是一个长期困扰我国司法制度的难点问题，最高人民法院也对执行问题作出了条文很多的司法解释①，但至今未得妥善解决。因为审判和执行乃是两个相对独立的阶段，加之我国执行环境的复杂，强制执行法有必要独立于民诉法而存在。另外法院的执行根据并不仅限于民事裁判文书，还有刑事裁决书中的财产内容，行政决定书、仲裁裁决、公证的债权文书等。因此执行也不能算只是民事诉讼体系中的部分。所以，强制执行应单独立法。

　　（三）关于破产程序和海事特别程序法的问题。《民事诉讼法》中还有一些程序宜单独规定，并且也已经作出了单独规定。如破产程序，将由《破产法》统一规定，因为我国破产主体和破产的实际操作都非常复杂，民诉法不可能规定一个统一的程序，故独立出去要比仍放在民诉法中更为妥当。另外，海事诉讼特别程序也已经单独立法，并于2000年7月1日起施行，现行民诉法以前并没有规定这方面的内容，所以这实际上是对民诉法的一个补充，同时因为海事诉讼所具有的国际背景，单独立法可以超越民诉法规定的落后，方便与国际接轨。

　　（四）关于调解和仲裁法问题。调解制度仍应保留在民诉法中，其规定应更加合理和具有操作性。审理案件的法官本人不能作为调解程序的主持人，这样可以避免调解失败后法官在审判中受到影响；调解程序的主持人也是协同当事人解决纠纷，所以必须使当事人充分行使其处分权，并在程序中加以保证；当事人可以决定结束调解程序，转而进入诉讼。另外，我国早在1994年就制定了《仲裁法》，对于仲裁，可保持现有规定，法院对裁决的监督仍在民诉法中规定，裁决的执行则可放在强制执行法中规定。

　　（五）关于审级制度问题。我国审级制度的构造迄今为止引起了许多争论①，但我们认为还不必急于建立三审终审制度。司法不公，不是靠增加一个审级就可以解决的问题，而且我国上诉审是针对案件事实和法律又进行了一次审判，当事人的权利已得到充分救济。我国高级以上的法院要管辖一、二审民事案件，司法资源有限，也无法应付大量涌来的三审民事案件。所以，我们可以保持两审终审，并修改现有的再审制度以使其更加合理化：根据监督者与被监督者分离的原则，取消法院主动提起的再审，当事人是提出再审的主体，检察院可以应当事人请求而要求法院进行再审。只要符合再审条件的案件必须保证当事人得到再审的权利。当前，在法院廉洁度不高的情况下，让检察院继续保有民事诉讼的监督权（提起再审）是有必要的，可以防止法院自身监督不够自觉而导致的不公，但检察院在民事诉讼中也须以当事人的意志为前提，放弃职权主义的做法，至于是否还叫做“抗诉”则可商榷。

　　（六）关于公益诉讼问题。在《民事诉讼法》修改后，检察院应被赋予公益诉讼职权。我国检察院现在承担的任务主要在刑事公诉方面，这个方面负担已经不轻，但为了应付现代社会大量出现的损害公共利益的案件，检察院还是应该再承担起公益诉讼的职权。建立公益举报制度以弥补检察院缺少发现公共利益遭受损害手段的缺陷，使检察院得以及时了解辖区范围内的情况。民诉法在修改中，也应该为方便检察院行使这一职权而界定“公益诉讼”的范围和作出相应程序规定。但要变法律监督者为民事当事人的地位。这也涉及到修改宪法和检察院组织法及法院组织法中的相应条款。常怡　陈鸣飞