抵押担保的债权是指通过在债务人或第三人的上设定的抵押权而担保其实现的债权。在承认抵押权从属性立法的国家和地区，抵押权设定的目的是为了保障债权的实现，维护债权人的合法权益，因此对于抵押权所担保的债权种类，法律一般不作限制，债权的发生原因如何对抵押权的实现并无影响，即使公法上的债权，如税法上的债权，也可作为抵押权担保的债权。[1]

　　一、抵押权所担保的债权种类

　　（一）金钱债权

　　抵押权的机能在于当债务履行期限届满债权未受清偿或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，以抵押物折价或变价的价款优先清偿债权，因此抵押担保的债权多为金钱债权，并以金融借贷中的金钱债权为典型，但并不以此为限。由于抵押权具有从属性，倘若金钱债权无效，则抵押权也不能存在。例如赌债，尽管其在形式上看类似于金钱债权，但由于其违反公序良俗和法律的禁止性规定，在当事人之间不能产生合法的债权债务关系，债权不存在，因此抵押权也无以存在。谢在全先生指出“赌博系违反法律禁止性规定或公序良俗之行为，依第71条及第72条（台湾民法，笔者注）之规定应属无效，故不生债之关系，赌债非债，赢家不享有债权，输家亦不负债务，是赌博既不生债之关系，自无债权存在，依抵押权之从属性，不得为被担保之债权，抵押权无存在之余地。”[2]

　　（二）可转化为金钱债权的债权

　　抵押权所担保的债权虽多为金钱债权，但并不以此为限。非金钱债权，例如具有财产上价值的物品为给付标的的实物债权，以及以提供劳务等不具有财产价值的给付为标的的债权，在其不能实现时，也常常发生财产上的损害，从而由非金钱债权转化为金钱债权（损害赔偿或违约金），为了确保该种债权的实现，自然可设定担保物权。“非金钱债权在其不履行时，可转化为以金钱计算的损害赔偿债权，因而，只要抵押权实行时该债权可以以金钱为标准计算，皆可为抵押权的担保对象。”[3]对不以一定金额为标的的债权，申请登记时须记载债权的估价，作为抵押担保的债权数额。[4]

　　（三）将来债权

　　对将来的债权是否可以设定抵押担保，对此国外立法例已有明文规定。《德国民法典》第1113条规定：“（1）土地得以此种方式设定负担，使因设定负担而享受利益的人享有由该土地支付特定金额以清偿其债权的权利（抵押权）。（2）抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定。”《日本民法典》第129条规定：“当事人于条件成否未定期间的权利义务，可以依一般规定予以处分、继承、保存或担保。”我国法律对此未作明文规定，但民法通说同样认为抵押权可以为将来债权而设定。因为“抵押的设定不以被担保的债权在设定时存在为必要，以将来发生债权的可能性为已足，但在行使抵押权时，须被担保的债权存在且数额确定。”[5]例如，我国法律所规定的最高额抵押权所担保的债权，最高额抵押权的设定不以主债权的存在为前提，通常在其设定时，被担保的债权尚未发生，是典型的担保将来债权的抵押权。再如附（停止）条件债权，其性质与将来发生的债权相同，债权已经成立但因为所附条件未成就而没有生效，然而，由于存在将来生效的可能性，因而可以作为被抵押权所担保的对象。同样，附期限债权作为将来发生的债权，也可以设定抵押担保。至于消费借贷合同，通说认为其为实践性合同，须于借贷物交付时才能发生效力。而在消费借贷的实践中，依照习惯，通常在出借人交付标的物前就已先设定抵押权，因此，在抵押权设定时，被担保的债权尚不存在。如果严格按照抵押权的从属性来解释，此时的抵押权因无被担保债权而无效。如此以来，势必使债权人的利益处于不安定状态，影响资金融通。因此，对抵押权的从属性应作限制解释。抵押权成立的从属性，只须将来实现抵押权时，有被担保责任存在即可。[6]这样，抵押权可以先于消费借贷债权而成立，可以为此类债权提供担保。很明显，这也是为将来债权担保。

　　（四）罹于诉讼时效的债权

　　已罹于诉讼时效的债权，可否设定抵押担保？依照我国《民法通则》第135条的规定，所谓诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利而丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。超过诉讼时效期间，当事人仅仅丧失胜诉权，但其民事权利本身并没有消灭，只是该权利失去了国家强制力的保护，而成为一种自然权利。《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。”可见，债权债务关系并不因债权已罹于诉讼时效而消灭。对于已罹于诉讼时效的债权，债务人仍可以自愿向债权人履行。债务人履行后，不得以不知诉讼时效为由，请求债权人返还。债务人对已罹于诉讼时效的债权提供抵押担保，并不违反抵押权设定的附随性要求。因此，在民法理论上，有学者认为，对于诉讼时效完成后的债权，债务人仅取得拒绝履行之抗辩权，债权并未消灭，请求权亦并非不得行使；对于罹于诉讼时效的债权，提供担保而设定抵押权的，与抵押权设定的附随性特征并无不合，况且民法规定有时效利益放弃的制度，请求权已经时效消灭，债务人仍为之提出担保者，不得以不知时效为由，请求返还；故罹于诉讼时效的债权，可以为抵押担保的债权。[7]在立法上，《德国民法典》第222条规定：“（1）时效完成后，义务人有权拒绝给付。（2）为清偿时效已经消灭的请求权而履行的给付，虽然不知时效已经消灭，也不得请求返还。义务人以合同予以承认或者提供担保的，亦同。”我国台湾地区“民法”第144条第2款也规定：“请求权已经时效消灭，债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为理由，请求返还。其以契约承认该债务，或提出担保者，亦同。”

　　对已罹于诉讼时效的债权，其实现抵押权的期限如何确定？有学者认为，对于时效已届满的债权设立抵押权时，若债权人与债务人之间就清偿期作了重新规定，则以约定的日期为被担保债权的清偿期；若双方当事人对债权的清偿期未作约定，则抵押权设立后，债权视为已经到期，但债权人应当给予债务人合理的催告期，催告期届满后，债务人仍不履行债务的，债权人有权对抵押物行使抵押权。[8]另有学者认为，对已过时效的债权所设定的抵押权，如果债权人与债务人重新约定了清偿期，其实质是变更了债务的履行期限，诉讼时效也因之重新计算；对诉讼时效届满后债权人与债务人未重新约定履行期限的，立法应规定除权判决或规定除斥期间加以限制，因为如果不作此规定，在债权人长期不行使抵押权的情形下，抵押人的财产就会始终处于不稳定的状态，这不利于保障交易安全。[9]我们认为，在债权人与债务人重新约定了债务清偿期的情况下，发生诉讼时效重新计算的结果，对此种债权设定抵押担保，其担保期限自然为当事人重新约定的债务履行期间。但对于诉讼时效届满后债权人与债务人未重新约定履行期限的，属于自然债权，债务人可以自愿履行，抵押人也可以设定抵押担保，但被担保债权属于自然之债，因主债权人已丧失胜诉权，故抵押权人享有的抵押权也将归于非强制力保护的范畴，但如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。

　　二、抵押物价值与所担保债权数额的关系

　　（一）《担保法》第35条的规定及其争议

　　我国《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”根据上述规定，当事人在设定抵押时，应保障抵押物的价值大于或等于其所担保的债权数额，否则不能设定抵押权。该规定的立法意图显然是为了保护债权人的利益，使其债权获得充分的担保而有完全受偿的可能。然而该规定过多地考虑抵押权人的利益，在利益衡量的天平上完全倾向于抵押权人一方，却殊不知有越俎代庖、杞人忧天之嫌，过多地干预了抵押当事人的权利。因此，《担保法》第35条的规定不仅在法律上引起了不少争议，而且在实践中也造成了不必要的麻烦。

　　《担保法》第35条的规定容易使人理解为是一种强行性的规定，因为它使用了“不得”之词，而“不得”在法律规范性质上属强制性规定。按照上述理解，如果当事人在设定抵押时，抵押物的价值低于债权的数额，将有可能导致该抵押合同的无效。从审判实践来看，确实存在着因为抵押物的价值低于担保的债权的价值而被宣告无效的情况。[10]然而，绝大多数学者都对《担保法》第35条的规定提出了批评。王利明教授指出，要求抵押人提供抵押的财产必须大于或者等于其所担保的债权的价值，并不符合担保法保障债权的目的。而且在实际的操作中也存在一定的问题。抵押权的不可分性也决定了设定抵押时，强调抵押人提供的财产价值高于或等于其所担保的债权的数额，是没有意义的。我国《担保法》应当允许抵押人可以以任何价值的财产设定抵押，只要债权人同意接受即可。[11]邹海林博士更是一针见血地指出：“抵押担保和债权的价值之间不应当存在一定的比例关系，不论债权的价值大小，更不论抵押物的价值高低，为担保一定数额的债权，抵押人可以任何价值的财产设定抵押。依照我国担保法的规定，抵押权的设定仅以所担保的债权为限，已然构成立法者对抵押担保交易的当事人事先设定的不应当存在的立法风险。我国担保法第35条第1款的规定没有任何实际意义，在完善我国的抵押制度时，应予删除。[12]

　　（二）对《担保法》第35条的评析

　　我们认为，《担保法》第35条的规定，存在如下不足：

　　1、本条限制了当事人的意思自由，不利于物尽其用。抵押权设定的目的是为了担保债权的实现。然而，是否设定抵押以及抵押担保的债权数额大小完全是当事人自己的事，应由当事人依民法意思自治原则自主选择，这种选择并不影响国家利益、社会公共利益以及第三人的利益，法律没有强行干预的必要。一般来说，在市场经济条件下，债权人作为合理的经济人，其在选择抵押担保时，都会基于自身利益的考虑进行合理选择，以便使自己的债权获得充分的保障。但是，如果债权人愿意以价值较小的财产来担保其债权在将来得到实现，这也是其意思自治范围内的事，可由其自由选择。况且，有财产担保总比无财产担保要好得多，与其使抵押物价值低于所担保债权数额的抵押无效，不如接受该种抵押，以便使债权获得部分抵押物的保障。这样也有利于发挥抵押物的经济效用，促进资金融通和市场交易。

　　2、本条无视抵押物的价值变动，不符合抵押权的本质特征。抵押权本质上是一种以物的交换价值优先受偿的价值权，抵押权设定后，并不转移抵押物的占有，抵押权人所关注的并非取得抵押物的实体本身，而在于取得抵押物所体现的价值，来保障其债权的满足。然而，抵押物的价值不是一成不变的，而是处于一个不断变化发展的过程中。一方面，标的物的添附、完善，可能会使其价值有很大提高；另一方面，长期的使用也可能使价值发生大幅度的下降。市场行情的变化、通货膨胀，更可能使其价值与设立抵押权之时有天壤之别。[13]由此可见，在抵押权设定时，抵押物的价值尚处于一种不确定的状态，因为抵押物的价值能否保障债权的清偿，不是以设立抵押权时为标准计算的，而是以将来实现抵押权时抵押物的价值来衡量的，即使在设定抵押权时，抵押物的价值高于或者等于所担保的债权，倘若在实现抵押权时抵押物的价值急剧下降，也不能保障债权充分受偿；相反，即便在设定抵押权时抵押物的价值低于所担保的债权，将来由于抵押物的价值升值，或者债务人能够履行债务或提供其他形式的担保，债权人的债权也完全能够得到清偿。因此，法律强行要求抵押物的价值必须高于或者等于所担保的债权数额不仅没有任何实际意义，事实上也是不可能实现的。

　　3、本条必将加重抵押人的负担，不利于保障债权。要保障债权的实现，就应当放宽抵押设立的条件，通过鼓励担保的措施来达到目的。因此，只要当事人愿意，无论抵押物的价值有多大都可以用于抵押，应促成更多的抵押的成立。如果对抵押的条件规定得过于严苛，甚至不管当事人是否原因都必须符合法定的苛刻的条件，才能设定抵押，则许多抵押根本就不可能设立，这样债权将因为没有担保而更加缺乏保障。我国目前正处于社会主义市场经济初期，整个社会的信用基础薄弱，健康有序的市场交易秩序尚未真正形成。信用缺失成为制约经济发展的一个重要因素。在这种情况下，市场交易的发生对担保的需求更加迫切。债务人寻找担保人本身就比较困难，《担保法》第35条禁止超额抵押的规定则加重了这种困难，它要求抵押物的价值必须高于被担保的债权数额，这不仅使得抵押财产难以寻找，而且也使得一些登记部门在办理抵押权登记时强制当事人对抵押财产进行评估，而高额的评估费用必将加重抵押当事人的负担，不利于保障债权的实现。

　　（三）司法解释与物权法对此问题的完善

　　为了弥补《担保法》第35条的缺陷，《担保法解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”按照该解释，当事人在设定抵押时，抵押所担保的债权可以超出其抵押物价值，或者说抵押物的价值可以小于抵押多担保的债权价值，法律不要求两者之间完全相符或者要求抵押物的价值必须大于抵押所担保的债权价值，如果抵押人所单薄啊的债权超出其抵押物价值的，抵押仍然有效，只是超出的部分不具有优先受偿的效力。[14]《物权法》则完全摒弃了禁止超额抵押的规定，对抵押物的价值与被担保债权的关系未作任何强行性或倡导性规定，任由当事人自由选择，允许在同一财产上设定重复抵押，并通过抵押权的顺位来解决优先受偿的顺序问题，体现了我国民事立法与时俱进的创新精神，有利于充分发挥抵押物的融资功能，解决市场经济条件下对融资的需要。

　　[注释]

　　作者单位：山东省临沂市兰山区人民法院

　　[1]参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第570页。

　　[2]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第572-573页。

　　[3][日]柚木馨：《注释民法（9）物权（4）》，有斐阁昭和57年版，第21页。转引自许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第153页。

　　[4]史尚宽：《民法物权》，中国政法大学出版社2000年版，第245页。

　　[5]梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第830页。

　　[6]徐洁：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第85页。

　　[7]杨与龄：《民法物权》，（台北）五南图书出版公司1981年版，第164页。

　　[8]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第159页。

　　[9]刘保玉主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第342页。

　　[10]参见王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年修订版，第586页。

　　[11]参见王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年修订版，第587-590页。

　　[12]邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社版，第140页。

　　[13]徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第230页。

　　[14]王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年修订版，第590页。

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