恶意取得利益，受益人不得主张所受到利益不存在而免负返还义务，对因为取得利益所发生的“损害”，亦不得主张受损人偿还，但是，即使受益人恶意取得利益，其为所受利益的或增值必须和有益而支出费用，若不使不当得利返还请求权偿还，难以平衡受益人和受损人之间的利害关系，似显不公。所以，恶意受领人为所受利益支出的有益费用，在返还不当得利时的现存增值额范围内，可请求不当得利返还请求权人偿还。例如，瑞士债务法第65条规定，受领人得请求偿还所支出的必要及有益费用，但恶意受领人，其有益费用之偿还请求。以受返还请求时现存之增额为限。法国民法典第1381条规定：“收受返还之物者，对于占有人为保存返还物所支出的有益并必要费用应偿还之，即使对于而已占有人亦同。”

　　因为恶意取得利益，受益人返还利益不足以弥补受损人的损失时，并应当赔偿受损人的损失。我国台湾民法典第182条第2款规定：“受领人于受领时知无法律上的原因或其后知之者，应将受领时所得之利益或知无法律上之原因时所现存之利益，附加利息，一并偿还，如有损害并应赔偿。”我国民法通则没有相应规定，最高法院亦没有相应的司法解释，乃属法律上之漏洞，应予以填补，不妨认为：受益人恶意取得利益，返还不当取得之利益并附加利息，不足以弥补受损人发生的损失的，受益人应当赔偿损失。需要说明的是，受益人因其恶意受利益而负有的赔偿损失义务，仍然属于不当得利法的范畴。恶意受益人的此项赔偿义务，不以受益人造成他人损失具有故意或过失为条件，所以，它不同于侵权行为之损害赔偿。

　　六、我国现行立法分析与完善不当得利制度的思考

　　（一）我国现行立法分析

　　我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损害的人”是一个高度抽象化、概括化的条文，它无法在立法上对“没有合法根据”的理解是采统一说或非统一说作出界定。没有权益侵害不当得利制度的独立存在，法官在审判此类案件时只能依据“衡平”的原则来确定当事人之间的权利义务关系和应返还的范围。但衡平原则所提示的制度的目的、要件内容等都模糊不清，交给法官的委任也只能成为一纸空文，“它极易引起危险的误解，在不当得利的诉权中必须予以否定”。[65]衡平思想在司法界影响甚广，甚至可以看到法官凭直觉判断不当得利成立与否的例子。所以，衡平思想之下，要求法官有较强的正义感和较高的专业素养，但在我国，法官的素质良莠不齐，与要求相差甚远。法官认识的不同，会使相似的案件出现巨大的差异，但正如莫里斯·科恩所恰当指出的，“法律绝不能放弃它在一致性方面的努力”。[66]因此，法律必须对权益侵害不当得利的构成要件、法律后果做出明确规定。

　　令人欣慰的是，立法者已经认识到此问题，并在相关立法中有了明确反应。例如，《最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》（1985年11月6日）解释认为，“在侵害商标专用权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本和税金外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（1992年12月29日）解释认为，专利侵权的损失赔偿额可“以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。”上述司法解释所谓“因侵权所获利润”的赔偿，用不当得利返还予以说明，则更为恰当。以致害人因侵权行为获得的全部利润作为“损害赔偿额”，只是一种积极的假定，假定权利人所受到的损害等同于致害人所获得的利润，此解释可能会违反侵权行为法的损害赔偿原则，但运用不当得利返还，显然可以避免此种解释上的不周。有学者因此认为，侵害他人知识产权而获得利益，即使侵害人的行为因欠缺侵权行为成立的要件，受害人不能通过侵权损害赔偿请求权获得赔偿，其仍然可以通过不当得利之原理要求受益人返还其所受利益。[67]

　　侵害他人权益构成不当得利在我国司法实务中业已得到承认，1994年钟运娇诉郭带发侵权案中，受案法院便是按照不当得利确定被告返还责任。1993年11月，钟运娇因谈论婚姻事宜，由郭带发带到广东省。因婚事未谈成，俩人一同乘车返回会昌，车在福建武平县境内时发生撞车事故，致钟运娇受伤住院，由郭带发进行护理。后肇事单位赔偿给钟运娇伤残补助费等共计6707元，由郭带发之弟郭春江代表钟运娇亲属签名领取，并转交给郭带发。俩人均未将赔款数额告诉钟运娇。钟运娇于1993年12月10日出院后，住在郭带发家继续治伤20天。此期间，郭带发付给钟运娇500元。后钟运娇得知真情，要求郭带发返还余款。郭带发以应扣除钟运娇受伤后所花费用为理由予以推诿。钟运娇为此诉至江西省会昌县人民法院。受案法院在审理中认为，被告领取原告应得之交通事故人身损害赔偿金并“妄图侵吞”，是严重的侵权行为。之后，受案法院依照《民法通则》第92条（不当得利的返还）、第117条（侵权行为财产返还）和第134条（承担民事责任的方式）作出判决，要求被告返还原告应得之交通事故损害赔偿金。在此案判决中，受案法院根据不当得利确定侵权人的返还义务。[68]此一判决以不当得利为依据确定侵权人的返还责任实具有里程碑的意义，侵害他人权益获得利益可以构成不当得利在我国法律实务中首次得到确认。但令人费解的是，在判决中，除依据《民事通则》第92条、第134条外，还把第117条作为判决的依据，到底是以侵权行为（第117条）还是以不当得利（第92条）来确定被告的返还义务？侵权行为和不当得利均为引起债的发生的原因，属于法律关系产生的原因事实的两个独立的类型，二者引起的法律后果也完全不同：一个是损害赔偿，一个是返还不当得利。法院在判决时应根据当事人诉求以及法律事实选择适用，不应让被告因一个原因行为而同时承担独立的、性质不同的两种民事财产责任。但事实上，法院确实又让被告在名义上承担了两种责任，这是法院法律适用的错误。这也表明现行立法的欠缺。

　　（二）完善不当得利制度的思考

　　正如上面所讲，最高人民法院的司法解释已经把侵害他人权益所应承担的责任引向不当得利。在我国，这本身就是一种理论突破，有利于保护受害人的利益，维护社会经济制度。但毕竟它是建立在侵权行为法之上，反过来又与侵权行为法的赔偿原则发生了冲突，导致法律自身的相互矛盾，这是立法欠缺所致。如果立法直接对权益侵害不当得利予以承认，将是民事责任立法上的一大完善。

　　我国《民法通则》明确规定了债发生的四种根据：合同、侵权行为、不当得利和无因管理。但由于各种原因，尤其是人们常把不当得利制度看着是衡平思想的产物，使不当得利制度失去自身的独立性，其结果就是把不当得利当作“民法的垃圾箱”，专门处理杂乱的纠纷。还有人认为在可以用其他法律制度解决纠纷的场合，不应该用不当得利制度作为解决依据，把不当得利制度看着是解决纠纷的辅助性或补充性手段。[69]因此，不当得利制度自身功能并没有也不可能得到发挥。而权益不当得利作为不当得利制度的一个类型，其功能也自然受到限制，尤其是传统理论认为，我国民法原则上禁止竞合的规则，[70]在有侵权行为存在的情况下，更是否认不当得利制度适用的可能性。

　　但恰如前所述，权益侵害不当得利有其他制度不能代替的功能，尤其在受害人难以计算所受损失或不能证明被告具有主观过错的情况下，对受害人的利益保护作用更显突出。确认侵害他人权益可以成立不当得利，并赋予受害人在损害赔偿与不当得利返还请求权之间的选择权，对受害人权利的保护有着重要意义。

　　现实法律生活中，不当得利类型繁多，无法律上的原因的统一说不能圆满解释和说明所有不当得利类型，而非统一说却能从不同类型的不当得利的基础入手，克服统一说的上述缺陷，为判断各种不当得利无法律上的原因提供强有力的理论支撑。不当得利类型化是不当得利法的发展趋向精密化的一个重要标志。现代不当得利的类型化是建立在Wilburg教授所提出的基于给付受益及基于给付外事由而受益的两个基本类型上的。考虑到这种分类不仅是基于沿革上的理由，并且有其内在的依据及不同的功能，我国的不当得利制度应接受不当得利的类型化，将不当得利请求权分为“给付不当得利”与“非给付不当得利”两个类型。在非给付不当得利类型中，尤其要规定权益侵害不当得利这一类型。在未来的民法典中，除要有不当得利制度的一般规定外，还应对权益侵害不当得利类型及其构成要件和法律后果做出明确规定，唯如此才能增进法律的的一致性，促进法律自身的完善。

　　关于权益侵害不当得利的构成要件及其判断标准，两大法系的构成要件基本一致，即认为构成要件必须符合三个要件：即一方侵害他人权益取得利益、致他人损失和取得利益无法律上的原因。我国也应做此规定。对于权益侵害不当得利的成立，必须以侵害他人权益而受利益为基本要求。只要求因侵害应归属于他人的权益而使自己获得利益，即可认为基于同一事实致他人受损害，不以有财产移转为必要。关于损害的理解应与违约责任和侵权责任中“损害”的理解严加区别。判断取得利益有无法律上的原因，晚近最有力的学说为权益归属说，认为违反法秩序所规定的利益而取得其利益的，即欠缺法律上的原因，构成不当得利，我国不妨借鉴这种判断标准。在不当得利的效力方面，无法律上的原因而取得利益的，应当返还。根据各国的法律规定，不当得利的返还标的主要有两种：原物和价额。笔者认为，我国不当得利中作为不当得利返还的标的应当作与上述相同的理解。关于不当得利返还的范围，建议在我国司法实践中，根据不当得利受益人的主观心理状态即是否善意而规定不同的范围。善意受益人仅承担返还现存利益的责任，值得注意的是，现存利益并不以受益人取得的利益的原形为限，受益人取得利益的原形发生变化，不论其原形是否消灭，只要其财产价值仍存在，即有现存利益。对于恶意受益人，不当得利制度责令其承担“加重”的返还责任，即受益人恶意取得的利益，不论该利益是否存在，都应该将受领时取得的全部利益，返还给受损失的人。恶意受领人不得主张所受利益不存在而免于返还责任。

　　结 语

　　侵害他人权益并获得利益，能够成立不当得利，行为人有向真正权利人返还所得利益的义务。肯定此类型不当得利的成立，不仅有助于使不当得利制度形成一种独立的法律制度，还能为受害人提供一条更为有利的救济途径，体现了法律的公正。但判断一种行为是否构成权益侵害不当得利却不能仅仅依靠公平和正义，法理的抽象性使其在司法实务中难以应用并可能削弱制定法律的权威性，因此要把抽象的法理具体化为法律规范，增强可操作性。为此，必须对权益侵害不当得利进行立法，把权益侵害不当得利的构成要件、法律效果、侵权人的返还责任等以法律规范的形式加以确认。我国《民法通则》仅以一个法律条文对纷繁复杂的不当得利制度做了极为概括的规定，难以适应解决复杂法律问题的需要。因此，完善我国不当得利制度就显得日益紧迫，这也是写作本文的意义所在。笔者认为，在未来的民法典中，除了要有不当得利制度的统一规定外，还应该有如权益侵害等类型化的不当得利的存在。必须以法律规范的形式对权益侵害不当得利制度的构成要件、法律后果做出规定。唯以具体的法律规范为依据，法官在审理同类案件才能减少偏差，也只有如此才能增进法律适用的统一性并增强法律的公正性和权威性。

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　　注释：

　　[56] 参见史尚宽《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第97—98页。

　　[57] 参见孙森焱《民法债编总论》，第130页。

　　[58] 参见王泽鉴：《债法原理》（第2册），中国政法大学出版社2002年版，第211页；史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第91—92页。

　　[59] 马继军：《论不当得利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第137页。

　　[60] 王泽鉴：《债法原理》（第2册），中国政法大学出版社2002年版，第169页。

　　[61] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第95页。

　　[62] 欧阳经宇《民法债编通则实用》，第71页。

　　[63] 王利明著《民法新论》（下），第431页。

　　[64] 王泽鉴《不当得利》，第209页。

　　[65] 渠涛编译：《日本学者对不当得利的最新研究──加藤雅信的观点概述》，载《外国法评译》1993年第4期，第78页。

　　[66] [美]E·博登海默著：《法理学-法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第237页。

　　[67] 邹海林：《侵害他人权益之不当得利及其相关问题》，载《法学研究》第18卷第5期，第155页。

　　[68] 最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》1994年第4辑，人民法院出版社1995年版，第84页。

　　[69] 马继军：《论不当得利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第117页。

　　[70] 张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期，第52页。

　　天津市大港区人民法院·秦秀敏