劳动争议是劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生的纠纷。近年来，随着企业体制改革和劳动用工制度改革步伐的加快，劳动关系双方之间、社会不同群体之间的利益矛盾和利益冲突日益增强。因改制引发的变更、解除劳动合同及有关下岗、内退、买断工龄、医疗保险和社会保险的争议不断出现。依法、及时、妥善处理好这些劳动争议案件，对于维护劳动者的合法权益，稳定社会主义劳动关系，推进企业改革，保障社会稳定，具有十分重要的意义。近年人民法院受理的劳动争议案件数量上升幅度较大，特别是涉及社会保险方面的纠纷。但由于我国当前的社会劳动保障制度尚不健全，现行的劳动法律、法规远远滞后于审判实践的发展，给法院审判这类案件带来一定难度。为此，笔者结合审判实践，对劳动争议案件中涉及社会保险的有关问题作粗浅探讨。

一、社会保险的概念和特点

社会保险是指国家通过强制征集专门资金用于保障劳动者在丧失劳动机会或劳动能力时的基本生活需求的一种物质帮助制度。其具有以下特征：1、社会保险的客观基础是劳动领域中存在的风险，保险标的是劳动者人身，因此，此类保险的项目限于与劳动者人身相关的保险事故，排除非人身保险。2、社会保险关系的各方主体特定。除个体经营者外，社会保险的投保人特定为用人单位，承保人特定为专门的保险机构，被保险人特定为职工，受益人特定为职工或其生前供养的亲属，而不能由当事人任意自行指定。3、职工的社会保险是强制性保险。4、社会保险的总体目标是维持劳动力再生产的持续进行，因而对具体受保人的赔付并不是单纯的经济支付，而是与一系列劳动服务工作紧密结合的，在支付方式上也并非一次性支付而往往需持续的定期支付。5、保险基金构成主要由用人单位缴纳和国家财政支持，主要不是由被保险人承担。6、差别性。当劳动者出现年老、患病、死亡、失业、生育情况时，享受的社会保险费与工龄、工资和个人交纳的保险费有关。工龄越长，工资越高，个人交纳的保险费越多，则其社会保险待遇就越高，反之则低。

二、社会保险的现状

我国在实行计划经济体制时期，劳动者的就业和基本生活保障都由国家统包，当时劳动关系的构成实际上是劳动者与国家之间的劳动行政关系，具有极强的行政特征，劳动争议也极少发生。自1987年我国恢复劳动争议处理制度后，劳动争议的数量逐年递增，近几年更是急剧上升，涉及劳动者的人数和范围也越来越多。

劳动争议案件是随着我国劳动用工制度和劳动合同制度的建立而逐步发展起来的一种新类型民事案件。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）于1995年10月1日起施行，由于历史原因，该法只是确立了劳动争议案件的一般原则，面对新类型劳动争议案件的增多，《劳动法》对其调整已力不从心。作为劳动争议仲裁主管的劳动行政主管部门，为了处理劳动争议案件，不断颁布有关劳动争议的部门规章及规范性文件，以调整不断出现的新情况、新问题，虽收到了效果，但与现实的需要却相去甚远。最高人民法院面对上述现实状况，于2001年制定了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的的解释》（以下简称《解释》），为人民法院处理劳动争议案件提供了依据。但新类型案件的不断出现，司法解释的作用显然无法满足现实的需要。

我国目前正在根据当前的实际情况进行有关劳保福利待遇制度和医疗保险制度的改革，奉行的是劳保待遇水平与社会经济发展水平和社会承受能力相适应的原则，根据具体情况由国家、集体、个人共同分担的原则。《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。” 我国城镇职工社会保障缴费，一般只能占到工资的30%～40%，在上海能占到60%.这对于人员较多的中大型企业来讲，一年就需要拿出几百万甚至上千万元的资金，这样肯定会对它的产品在价格竞争上产生影响。因此，很多用人单位不给也不愿给劳动者办理社会保险。

企业改制是社会关注的热点和焦点问题，而改制过程中企业与劳动者之间发生的劳动争议纠纷较多，且往往都涉及社会保险问题。如笔者所在法院近三年所受理劳动争议纠纷案件19件，其中涉及社会保险的12件，占63％。妥善处理好这些劳动争议案件，将促进劳动秩序的有效运转，促进经济的发展，进一步维护社会的安定团结。

三、审判实践中的几个问题

《劳动法》是我国颁布的第一部规范劳动关系的基本法律，它对规范劳动关系、保护劳动者的合法权益和促进经济发展和社会进步具有十分重要的意义，但随着社会的不断发展，特别是市场经济的快速发展，我国的劳动关系发生了显著变化。这期间社会保险一词已进入一般劳动者心中，也常见于劳动合同中，但劳动者是否享受到社会保险带来的好处，以及用人单位是否应为劳动者办理社会保险手续并按规定缴纳保险费用，仍是引发劳动争议纠纷的一个主要问题。《劳动法》对此没有作具体的规定，相关法规、规章的规定也较原则和模糊，给人民法院处理此类纠纷增加了难度。

（一）涉及社会保险的纠纷能否受理问题。在审判实践中，用人单位与劳动者为参加社会保险及社会保险费的缴纳等问题发生争议，此种争议人民法院是否应作为劳动争议案件受理，存在一定的争议。笔者认为应当区分情况处理：一是劳动者与尚未参加社会保险的用人单位因参加社会保险而发生的争议，人民法院应当作为劳动争议案件受理。根据《解释》第一条规定：“劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”属于劳动争议纠纷，当事人不服仲裁裁决而向法院起诉的，法院应当受理。二是劳动者与符合《社会保险费征缴条例》、《劳动法》规定的强制参保范围的用人单位因参加社会保险及缴费标准等发生争议，由于是否参加社会保险及保险费的征缴标准问题是税务机构和劳动保障行政部门的行政管理行为，争议双方是社会保险征收机构与劳动者或用人单位，此争议是行政诉讼，人民法院不应作为劳动争议案件受理。还有一个需要强调的问题，经过劳动仲裁委员会裁决后，人民法院认为该案不是劳动争议案件的，如果属于其他民事案件，人民法院仍应受理，并准确定性。

（二）对“劳动争议发生之日”的理解。劳动争议发生之日和“知道或者应当知道其权利被侵害之日”是不同的概念，《劳动法》作为调整劳动法律关系的法律不是民法的分支，而是与民法并列的独立部门法，因此不应以《民法通则》中对诉讼时效的规定来理解劳动争议发生之日。劳动争议发生之日，应是劳动争议实际发生之日，未发生之时申请仲裁的期限不应开始计算。尤其考虑到在当前劳动力过剩、就业形势紧张的情况下，劳动争议中劳动者更处于弱势地位，在劳动合同存续期间，其虽然“知道或者应当知道其权利受到侵害”，但基于其所处的弱者地位或为保住饭碗而不敢与用人单位“发生争议”，只有到了解除劳动合同之时才敢提出异议。对此不能苛求劳动者，应当从劳动者提出异议而与用人单位“发生争议之日”起算申请仲裁的期限。

笔者认为并非在任何情况下，都只能以法律作为认定事实的依据，“普通人的认识”也可以是认定事实的依据，这种认识符合某种司法习惯的精神。普通人的认识完全可以作为司法上判断某种事实的依据。 劳动争议发生之日以普通人的认识应理解为：从劳动者知道或者应当知道用人单位未为其缴纳社会保险费之日起计算。这与《贯彻劳动法意见》第85条“劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”的规定相符。

（三）如何适用法律。由于劳动者与用人单位之间存在着实质上的不平等，而这种不平等一方面是因为劳动力供需状况决定了实质上的不平等。在劳动力供大于求的情况下，劳动者宁愿放弃休息、健康、福利等基本的权利出卖劳动力，并且这一切都以一种自愿、自由的平等外衣并以合同的形式在进行着，这种平等只能是形式上的平等，而不是实质上的平等。另一方面劳动力的人身特性决定了实质上的不平等，在排除供需状况的情况下，劳动者和用人单位在劳动力交易过程中也很难平等。在劳动关系建立前，其有权利选择交付劳动力的对象，建立后，这种平等即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而改变，双方从形式上的平等走向了实质上的不平等。

根据劳动法律关系的社会属性，在审理中应遵循：1、优先适用倾斜保护劳动者的裁判规范。国家劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件均是基于保护劳动者的宗旨制定的，在处理劳动争议案件时应当优先适用上述规定。2、当缺乏上述规定时，则可适用民事法规 . 同时由于涉及劳动争议方面的法律、法规、部门规章多、杂、散，不易查阅，而且个案的处理具有一定的示范效应、案例效应，在引用法律条文的问题上不妨全文引用，以利劳动者及用人单位包括关联人全面了解相关法律规定，从而达到以理服人和令当事人息诉的目的。

（四）仲裁与审判的衔接。审判实践中，如何把握劳动争议仲裁与劳动争议诉讼在程序上的相互衔接，是关系到劳动争议纠纷的解决和劳动者合法权益顺利实现的一个颇具争议的问题。当事人不服仲裁裁决起诉到法院后，如何看待已经经过的仲裁程序。一种观点认为，当事人起诉到法院后，仲裁就完全不发生法律效力，人民法院在处理时不应再涉及仲裁。对当事人提到的诸如仲裁程序违法、仲裁费用的处理等法院审理时不应审查处理，仲裁时的当事人、申诉请求等不应影响法院审理等。另一种观点认为，当事人起诉后，仲裁裁决虽然不发生法律效力，但仲裁毕竟是法定的前置程序，对已经经过的仲裁程序，人民法院审理时应予以考虑；对当事人提出的诸如仲裁时的请求、当事人、仲裁费用的负担等应予顾及，不能完全撇开。如一方当事人未对仲裁裁决提起诉讼，则在诉讼中不应增加其诉讼利益。仲裁中未主张的请求，不应予以审理等。由于我国的劳动争议仲裁具有与众不同的非终局性，在理论上寻找依据难度较大。笔者认为，可借鉴《民诉法》中一、二审衔接的一些规定。在当事人起诉后，虽然仲裁裁决暂不发生法律效力，但仲裁程序毕竟是一种由第三方主持、当事人参与的强制性程序，已经经过的仲裁程序因素仍应具有程序价值，诉讼中当事人应受其约束。如对未起诉的当事人可视为其服从仲裁裁决，当事人就劳动仲裁裁决部分事项不服而提出请求的，对当事人未提出的部分应视为其服从裁决，当事人在仲裁程序中的陈述没有足够证据应禁止反言。如果在诉讼中视仲裁程序不存在，则无法解决审理劳动争议案件的诉讼程序与一般民事案件诉讼程序的冲突。因不服仲裁裁决而诉至人民法院的往往是仲裁败诉的一方，如人民法院认为仲裁裁决结果是正确的，如是一般民事案件，法院可以直接判决驳回原告的诉讼请求，但在劳动争议案件中，还应将仲裁裁决中具有执行内容的部分在判决主文中写明，也即是说要处理原告未请求的问题。最高人民法院的司法解释也规定，当事人均不服仲裁裁决而起诉的，先起诉的一方当事人为原告，后起诉的一方为被告，但对双方的诉讼请求应当一并作出裁决。另外，仲裁期间当事人达成协议并签收仲裁调解书则不能再起诉。

关于一方同意仲裁裁决，另一方不服仲裁裁决向人民法院起诉，人民法院经过审理后认为原告起诉无理的，该如何处理？如果是一般的民事案件，原告的诉讼请求无理，人民法院则依《民诉法》的规定，判决驳回其诉讼请求。但在劳动争议案件中，如果被告没有向人民法院提出保护的请求，而原告的诉讼请求又被驳回，那么人民法院的判决如何执行？被告的利益如何保护？是否执行仲裁裁决？笔者认为，由于人民法院判决对仲裁裁决内容不明确表示维持或变更，这种处理机制的弊端使被告处于既要求保护，但又无法反诉的地位。鉴于一方当事人起诉后仲裁裁决便不生效的情况，笔者认为这类案件一旦进入诉讼程序，双方当事人就恢复到仲裁前的地位。在审理中应要求原告对仲裁裁决每一项内容提出意见，然后逐条进行审查。经审查，原告不服仲裁裁决的理由不能成立的，人民法院在驳回原告诉讼请求的同时，可以将符合法律规定的仲裁裁决内容写入判决书中。这样就可以从人民法院判决书中得知人民法院对该案的处理结果，也便于执行。

四、建立防范此类纠纷的长效机制

劳动者参加劳动不仅是要维持当前的生活，更重要的是希望通过现在的劳动为退休或丧失劳动能力以后的生活保障奠定基础，而参加社会保险是解决这个问题很好的途径和方法。国家强制性要求用人单位参加社会保险，体现了国家对劳动者的保护与关怀，所以加强法律法规的实施是保护劳动者权益的关健。劳动者固然要了解自己的权利并积极主动运用法律手段维护自己的权利，但处于弱势地位的劳动者谁敢和老板抗衡而失去赖以为生的工作呢？目前我国的劳动市场不规范，调整劳动关系的法律法规不健全，各部门规章、地方法规也存在着诸多与法律相矛盾的条款，在具体运作过程中特别是在对待社会保险问题方面没有一个科学合理的运作机制，漏洞百出，也导致了劳动争议的增多。因此，有关部门要切实重视这些问题，制定、完善相关法律法规或规章政策，政府部门要积极行动起来，正确执行法律法规，规范运作社会保险的统筹，严格缴费标准与程序，依法发放社会保险金，切实保护劳动者的权益。

（一）加强行政监管。当前劳动市场中，用人单位仍处于强势地位，各级劳动行政部门肩负着劳动法规政策的检查与监督职能，是劳动者权益的“保护神”。他们应专门组织企业管理人员进行劳动法律法规的宣传教育，提高企业管理者的守法经营意识，在依法足额缴付社会保险费用等方面加强对用人单位进行监察。同时行政管理部门应根据本地区的实际，在不违背法律的基础上，对统筹社会保险制定统一规范的操作规程，加强责任追究力度，保证应纳入社会保险统筹范围内的劳动者都参加社会保险。

（二）加大执法力度。当违法成本低于违法者所要承担的法律后果时，违法者肯定会选择后者，某种意义上说是壮大了用人单位的违法用人之胆，严重点说， 人为地造成了人权上的不平等。 这就要求我们的法律必须要真正得以贯彻执行，而不能使这些法律只停留在纸上。加大对违法者的责任追究，完善各方面的监督制约机制，促进劳动用工关系的良性运转，保障劳动者的权益。

（三）弥补立法上的缺陷。第一，建议对劳动争议案件的受理程序进行修改，参照普通民事案件的仲裁程序，将先裁后审改为或裁或审，即由用人单位与劳动者在劳动合同中协议选择由仲裁或诉讼解决劳动合同争议，对仲裁裁决不服的不能向人民法院起诉。第二，劳动争议案件是一种民事案件，但他与一般普通民事案件相比，具有需要及时处理的特点。因而有必要适用特殊诉讼时效期间的规定，但应当以符合劳动法的宗旨，有利于保护劳动者合法权益为前提。多年的司法实践证明，60日的诉讼时效期限显然不利于劳动者权益的保护，同时，也不符合民法基本原则。笔者建议，对《解释》第三条修改完善为：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服的，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，但未超过《民法通则》第一百三十六条规定的特殊诉讼时效期间的，人民法院也应受理；对于超过该特殊民事诉讼时效期间又无不可抗力或其他正当理由的，人民法院依法驳回其诉讼请求。”

（四）积极实施法律救助。劳动仲裁机构和人民法院在受理劳动纠纷案件时，应该坚持平等对待、保护弱者原则，对弱势群体采取减、免、缓交诉讼费等法律援助措施，并结合案件的实际情况，解决劳动者举证难的问题。对涉及社会保险问题的劳动争议纠纷，法官应多向用人单位宣传相关法律法规，同时应加强与社会保险管理机构、行政管理部门的沟通与联系，共同探讨解决和防范纠纷的办法和机制。对劳动争议纠纷依法快审快结，真正体现公平与正义精神，及时化解用人单位与劳动者的矛盾，为维护劳动者权益提供积极有效的法律保障。

高红城 欧伟艳