韩国民法的现代化道路
导读：
韩国的法律在历史上长期受到中国法律的影响。从中国继受的儒家法律文化对韩国的传统法律及社会发展产生了深远的影响。
1910年，日本占领朝鲜，并公布了所谓“韩国并合条约”，强行吞并朝鲜。1912年颁布的《朝鲜民事令》，构成了日本殖民统治时期的民事基本法令。根据该法令，日本殖民统治时代的朝鲜，至少在财产法方面（即日本民法前三编）基本上是依用日本民法，这就是韩国法制历史上所谓的“依用民法”时代。但在人身法方面，朝鲜的惯习居于主导地位。
二战日本投降后，1948年8月，大韩民国政府成立。鉴于日据时代的法律一统天下的局面，韩国政府急于构筑自己的法律体系，尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律。几经磨难，1958年2月，韩国民法典终于出台，并于1960年1月1日起施行。新颁布的民法典共计1111条，附则28条。
新颁布的韩国民法典，与依用民法一样，仍然采用潘德克顿式的立法体例，分为总则、物权、债权、亲族、相续5编。该法典系以西方近代民法的基本原则为理论基础，为适应现代工业化社会的需要，同时也注入了现代民法的修正原则。依据当时学者们的解释，该法典的基本精神可归纳为“以个人主义为思想基调的原则”和“以社会尊重思想为基调的原则”。
民法典总则编设“通则”、“人”、“法人”、“法律行为”、“期间”、“消灭时效”7章，有关住所、失踪、物、期间的规定，属于民法全体的通则性规范。物权编分为“总则”和“占有权”、“所有权”、“地上权”、“地役权”、“传贳权”、“留置权”、“质权”、“抵挡权”等八种物权共9章，采取物权法定主义原则。除了民法典所承认的这八种物权外，尚有商法及民事特别法所承认的若干种物权。此外，习惯法上所承认的物权是否具有成文法上的对等效力则存在着争议。关于物权的变动，韩国民法典仿效德国民法典的立法体例，采用形式主义，承认物权行为理论。债权编由总则1章和契约、事物管理、不当得利、不法行为等分则4章组成。亲族编由总则、户主与家族、婚姻、父母与子、后见、亲族会、扶养、户主承继等8章组成。相续编由相续、遗言、遗留份3章组成。
将韩国民法典与日本民法做一比较，尽管有了一些细节上的变化，但从整体上依然可以看出其脱胎于日本民法典的痕迹，甚至连许多术语也完全照搬日本的模式。
当然，韩国民法典并非是原样照搬日本民法典，它还是带有一些自身特色的。最能体现韩国民法典自身特色的当属家族法。
韩国民法典从一开始就带有许多严重的技术欠缺。该民法典主要参照日本民法制定，但又要刻意表现出不同于日本法的特征，因此就难免留下许多穿凿的痕迹。以意思主义为基础的依用民法条文在形式主义的新民法典中被原封未动地保留下来。譬如，民法典中有关诺成契约的条文规定了交付。虽然诺成契约并非要物契约，但却保留了旧民法中的表示“占有合意”的“派生占有”的术语。再如，旧民法中的过于个人主义倾向也有意无意地保留了下来，如多方债权、债务被规定为可分割债权、债务，不能充分响应团体精神的需要。再者，由于民法典的条文多数以法律技术术语写成，便利于法律专业人士，但对一般公众而言，要理解这些条款却不易。虽然民法典作为标准法应当成为指导人民日常生活的基本规范，但其内容却与人民的一般法律生活相脱节。同时，许多民众日常法律生活中常用的事项，如担保债和短期大额按揭制度，民法典中却没有详细地规定。另外，民法典中许多条款彼此抵牾，不相协调，甚至理论上也不一致。例如，尽管合伙之资产属于所有合伙人共同所有，处分合伙资产需要所有合伙人的同意，但是在有经理人的情形下，合伙条款仅要求有经理人之多数做出决定。
尽管民法典中的许多瑕疵后来由一些特别立法做了弥补，但是该法典中依然存在着瑕疵却是无可否认的。而且，由于制定了一系列特别法，使得民法典和特别法之间出现了许多冲突。例如，有关一部“无效”的规定，民法典一般要求“全部无效”，但后来制定的《约款规制法》规定其余部分仍原则上有效。这还造成了一个更为严重的问题，即由于特别立法已经被普遍认可为民法典的例外，大量制定特别法的结果事实上造成了特别法成了一般规范而民法典反而变成了例外，从而造成了民法典与社会现实的疏离。进而，由于一般法律原则受到削弱而造成人们对法律的例外规范而非一般规则更为关注，乃至阻碍了日常生活的法治化。
在以中国文化为主导的东方传统社会，每一新王朝的建立大都要制定并颁布新的法典。然而正如韩国一位教授指出的那样：“在像韩国这样的亚洲国家里，情形大不相同。首先，现在所施行的法律并非本民族生活方式的产物。这个民族并没有一种‘有价值的法治遗产’值得自豪。现行的法律制度是从欧洲移植到韩国的土壤上的。它尚未在这块陌生的土地上扎下根来。很显然，它是这个世界上最为现代、最为科学的法律制度之一。但它被视为与普通民众日常生活的关系既不迫切也不重要。”“法律旨在惠及民众，但人民并不知道如何从中受益。它给了每个韩国人法律上的权利，但是韩国人并不愿意行使它，因为传统上求助法律并非‘光彩的’事情。在引入欧洲法律制度以前的旧时代，法律是控制人民的工具。法律只有利于统治者，从不惠及被统治者。只要必要，统治者会毫不犹豫地抛弃法律，因为他是法律的制定者之一，而他制定法律也只是使自己成为唯一的受益人。当然口头上他也会宣扬法律是为了人民的利益这样的空头理论，但在背弃有利于人民的法律时他却毫不踌躇。单纯的法律技术绝对无法妨碍强有力的统治者受益。至少就韩国而言，将法律义务加诸于统治者身上是个悖论。”
另一位韩国学者总结道，引入的西方式法律体系在韩国未能像在其欧洲母国那样恰当地发挥作用。这一失败或可归因于人民的消极态度，延续着旧时代携来的一系列负面的政治、经济和社会因素。考虑到其环境与西方的完全不同，这样的失败似乎不可避免。
显然，民法典，当然也包括其它各种引进的法律未能在韩国结出理想的果实来。主要原因并非法典的体例、结构这些纯技术性的因素，而是社会、政治及经济背景的不同造成的，即与被植入的土壤不相适应，也就是所谓的“橘逾淮而为枳”。
客观地说，私法是西方社会的创造，是市民社会和自由市场经济的需要和产物，其基本的理念和价值基础在专制集权政府和非市场经济的条件下极难生长和发达。韩国传统上是一个专制集权国家和落后的农业社会。尽管在1948年宣布成立大韩民国，但是直至1980年代末以前，政治上始终处于专制独裁状态，而并非名符其实的共和国。在经济上，虽然公开奉行资本主义，也确实建立起私有财产权制度，但对私权的保护却极为不力，市场的发育也处于畸形状态。
1960年代开始的韩国经济起飞，在数十年间取得的巨大经济成就无疑为韩国私法的现代化创造了一定的条件。然而所谓的“汉江奇迹”与韩国民法现代化进程却并非相互呼应、同步展开。换言之，现代化的韩国民法典并没有对韩国人民社会生活的现代化产生直接的良性推动，没有起到有效的保障私权的作用。
进入1990年代，韩国实现了民主政治的转变，政府支配型的经济结构也已演变为私人支配、自我规范的经济体制。1991年，韩国立法研究院的一份调查指出：“自从‘五·一六’政变 1961年 以来，现代化和工业化的力量极大地影响了人民的心理结构和各个社会制度。威权政治体制将现代化置于政治自由和民主之上，完全排除了大众参与。工业化带来的社会复杂化和经济发展所做的回报却无益于威权主义对韩国社会的统治。1987年的‘六·二九’宣言，目的无非是承认由现存政治、经济结构转入政治程序的各团体，却引起了出乎意料的反响。该宣言导致了一种参与共享的市民文化的确立。到了此时，韩国正在进行着一场无声的革命。”“产生于1980年代晚期民主化进程中的参与分享的市民文化对人民的价值观念带来了巨大的影响。由大众民主到参与分享民主提升了参与感和权利意识。”
一言以蔽之，宪政与市场的回归方始为韩国民法的现代化扫清了道路。
中国社会科学院法学研究所研究员·苏亦工
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