［内容提要］有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，经股东同意转让后，其他股东对该转让的股权能否部分行使优先购买权？修订前后的《公司法》均没有规定。笔者以私法自治原则为切入点探讨该问题，力求与广大同仁共同交流。

　　［关键词］股权　优先购买权　同等条件　私法自治原则

　　优先购买权是有限责任公司股东享有的法定权利。修订后的《公司法》第72条在规定股东优先购买权的基础上，又明确了两个以上股东均主张行使优先购买权时的处理原则，同时，授权公司章程可对股权转让事项另作规定。但是，在股东向非股东转让股权时，其他股东对转让的股权能否部分行使优先购买权？修订后的《公司法》仍未明确规定。笔者认为，股东不能部分行使优先购买权，但公司章程有明确规定的除外。

　　一．争议

　　就股东对转让的股权是否可以部分行使优先购买权问题，理论上有两种截然相反的观点。

　　持肯定主张的主要理由有①：

　　首先，从法律规定看，公司法规定了股东的优先购买权，但并未禁止股东部分行使优先购买权的情况。一般而言，法无禁止，便为可行。

　　其次，从立法本意来看，公司法之所以规定股东（下称老股东）享有优先购买权，目的就是为了保证老股东可以通过优先购买权的行使，实现对公司的控制权，维护其既得利益。提供这种保护的立法依据：一是根据有限公司兼具资合与人合的性质。其人合的性质要求公司股东之间具有很强的合作性。当股东向股东以外的人转让股权时，在新老股东之间能否建立起良好的合作关系，将对老股东的利益产生重大影响。为维持公司的人合性，立法赋予老股东优先购买权，以便其选择是否接受新股东的合作。二是对老股东对公司贡献的承认，是保护老股东在公司既得利益的需要。公司是老股东经营发展的，当股东发生变化时，应当优先考虑对老股东既得利益的维护，其中便包括公司的控制权利。其实，如果法律不是将老股东对公司的控制权列入优先考虑范围，根本就不会赋予其优先购买权。对公司的控制权既包括对原有控制权的维护，也包括对新控制权的优先取得。当部分行使优先购买权就可以取得对公司的控制权，或足以维护其既得利益时，老股东没有必要收购全部转让的股权。对部分行使优先购买权的承认，应当包括在立法本意之中。

　　再次，有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其分割、部分转让。出让的股东可以出让部分股权，受让的股东也可以受让部分股权，优先购买权当然也就可以部分行使。在实践中，确实存在股权受让方为取得公司的控制权才同意受让股权的情况。这时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权，从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。但是，如前所述，在公司控制权方面，法律是优先保护老股东利益的。优先购买权的行使顺位在先，其地位要高于为取得公司控制权的非股东受让方的利益。所以，老股东对优先购买权是全部行使还是部分行使，完全可以自行选择，不应受制于受让方取得公司控制权的利益。对老股东的优先购买权而言，转让的股权仍然是可分物。

　　持否定主张的主要理由有：

　　首先②，在公司法实践中，会出现股权受让方为取得公司控制权才同意受让股权的情况，这时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权。从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。

　　其次③，当老股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无法取得公司控制权拒绝受让剩余股权时，出让的股东有无权利要求部分行使优先购买权的老股东受让剩余股权，即老股东有无剩余股权强制收购义务。如果转让股权的股东无权要求该老股东受让剩余股权，则当由于老股东主张部分行使优先购买权而使股权转让无法进行时，如果拟转让股权的股东坚持退出公司，就可能面临解散公司进行清算，因此而使公司陷入僵局，不利于社会秩序的稳定。

　　再次④，行使优先购买权的股东如果只购买部分股权而导致第三人不愿意购买，则转让方可以拒绝其优先购买权。因为，这违反了公司中有关“同等条件下优先购买”的规定。

　　二．辩驳

　　公司法本属于私法，但与民法大不相同，即其中大半为强制性规定。例如，关于公司的种类、各类公司的设立程序（包括订立章程、登记）和组织，都有严格的规定。对于公司来讲，公司章程是公司自治性质的根本规则，是维护公司利益、公司股东利益、债权人利益的自治机制，是公司、公司股东、特别是公司大股东和公司高级管理人员的行为规则。公司法与公司章程的有机结合，是规范公司组织和活动的重要保障。

　　公司法关于公司章程记载事项的规定，依据其效力不同，可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。公司法有关公司章程绝对必要记载事项的规定属于强制性规范。从法理角度讲，若不记载或者记载违法，则章程无效。而章程无效的法律后果之一就是公司设立无效。⑤公司法授权公司章程记载的事项属于相对必要记载事项。就其性质而言，公司法有关相对必要记载事项的法律规范，属于授权性法律规范。这些事项记载与否，都不影响公司章程的效力。事项一旦记载于公司章程，只要其没有违反法律、行政法规的强制性规定,就要产生约束力。当然，没有记载于公司章程的事项不生效。⑥

　　首先，《公司法》修订前，股东不能部分行使优先购买权。

　　修订前的《公司法》第35条第3款“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”规定了股东的优先购买权，该优先购买权的行使需满足两个要件：一是优先购买权的标的是经股东同意转让的出资，二是优先购买权的条件是同等条件。

　　“经股东同意转让的出资”这一要件在该条第2款已明确规定。就股东同意事项，该款规定了表决同意原则及推定同意原则；就股东转让的出资事项，该条第1款规定了由转让出资的股东决定是部分转让还是全部转让。笔者认为，转让出资的股东当然有权决定其拟转让的出资是否可以分割转让。如果转让出资的股东决定其拟转让的出资可以分割转让，在满足其他条件下，享有优先购买权的股东当然可以部分行使优先购买权；同理，如果转让出资的股东决定其拟转让的出资不能分割转让时，享有优先购买权的股东也就不能部分行使优先购买权。简单说，股东部分行使优先购买权的前提条件是转让出资的股东同意分割转让其拟转让的出资。

　　“在同等条件下” 这一要件作何理解？修订前的《公司法》第22条规定“有限责任公司章程应当载明下列事项：（七）股东转让出资的条件”。该“股东转让出资的条件”与“在同等条件下”同为条件，前者是就转让出资（内部转让、外部转让）事项由公司章程规定，后者仅是外部转让时，股东行使优先购买权的条件。笔者认为，前者涵盖后者。“在同等条件下”的条件应当是公司章程绝对必要记载事项。

　　修订前的《公司法》第22条和第35条全面界定了股东的优先购买权。即便公司章程没有明确规定股东能否部分行使优先购买权，我们也不能基于公司法的其他理论推定股东可以行使部分优先购买权。理由：从法律规范的性质的角度分析，修订前的《公司法》第22条是公司章程的绝对必要记载事项，是强制性规范。对于强制性规范应当严格遵从，不得违反，如违反将产生无效的后果。前述持肯定主张的立论基础“法无禁止，便为可行”、“ 有限公司兼具资合与人合的性质”、“ 有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其分割、部分转让”等既不是有限责任公司章程应当载明的“股东转让出资的条件”，也不是股东行使优先购买权时的“同等条件”， 是与强制性规范不相容的，因此“股东可以部分行使优先购买权”这一结论值得商榷。根据修订前的《公司法》第22条这一强制性规范，笔者认为，在公司章程没有明确规定股东可以部分行使优先购买权的情况下，股东不能部分行使优先购买权。

　　其次，《公司法》修订后，除非公司章程明确规定，否则，股东也不能部分行使优先购买权。

　　就股东能否部分行使优先购买权问题，尽管理论界争执激烈，但是修订后的《公司法》仍然没有作出反应。我们发现，修订后的《公司法》缩减了公司章程绝对必要记载事项，其中包括有限责任公司章程应当载明“股东转让出资的条件”事项的删除。

　　修订后的《公司法》第72条第3款“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”第4款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”从性质上讲，该款是授权性法律规范。“股权转让事项”已成为公司章程的相对必要记载事项，股权转让事项当然包含股东能否部分行使优先购买权。也就是说，公司章程有权规定股东能否部分行使优先购买权。

　　从修订前的公司章程应当载明“股东转让出资的条件”事项（绝对必要记载事项，强制性规范），到修订后的公司章程对股权转让可以另有规定（相对必要记载事项，授权性规范）的变化，能否认为修订后的《公司法》明确股东可以行使优先购买权呢？笔者认为，股东不能部分行使优先购买权，但公司章程有明确规定的除外。理由：其一，这次修订公司法的重要精神之一就是，按照私法自治的原则，把公司法的一些强制性规范修改为授权性规范或任意性规范，减少法律强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司团体更多的意思自治。⑦在公司章程有明确规定的情况下，应当尊重其规定。其二，公司章程是公司内部契约，是当事人就公司重大事项的预想，根据实际情况通过多轮反复协商达成的实现其利益最大化的妥协。既然公司法已授权公司章程规定股权转让事项，在公司章程没有规定的情况下，应当按法定或章定程序对该事项进行表决，而不是想当然认为或强行推定股东可以部分行使优先购买权。

　　再次，2003年最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿》（下称《公司法司法解释意见稿》）详细规定了股权转让事项，其中第27条规定“有限责任公司股东主张优先购买部分股权，导致非股东因份额减少而放弃购买的，拟转让股权的股东可以要求主张优先购买权的股东受让全部拟转让股权，其拒绝受让全部股权的，视为放弃优先购买权。”虽然该条规定了股东可以部分行使优先购买权，但是，《公司法司法解释意见稿》的法律依据是修订前的《公司法》，而修订前的《公司法》强制性规范过多，虽为私法，却带有浓厚的公法色彩。《公司法司法解释意见稿》不可能背离依据，其体现的基本精神仍然是限制公司自由，加强对公司的管制。

　　修订后的《公司法》并未接受《公司法司法解释意见稿》关于股东可以部分行使优先购买权的规定，相反，其授权公司章程规定股权转让事项。显然修订后的《公司法》从根本上确认了“私法自治原则”在公司章程中的法律地位。基于这一价值判断，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，公司章程已成为各股东有效保护、稳固股东合法权益及身份的权利大宪章。如果置公司章程明确规定而不顾、置《公司法》授权公司章程规定的事项而不顾，盲目认为股东可以部分行使优先购买权，势必减损公司章程的法律效力，与《公司法》修订的精神不符。

　　三．结论

　　根据私法自治原则，结合《公司法》的规定，笔者认为：

　　1.在公司章程明确规定了股东可以或不可以部分行使优先购买权情况下，我们应当尊重公司章程的规定；

　　2.在公司章程没有明确规定股东可以部分行使优先购买权情况下，因该内容属于公司自治的范畴，公司应当按照法定或章程规定的程序召开股东会（必要时，人民法院或仲裁机构可以责令公司在规定时间内按照法定或章程规定的程序召开股东会）对该事项进行表决，根据表决结果确定股东能否部分行使优先购买权。

　　3.如果公司章程没有明确规定股东可以部分行使优先购买权，而想当然认为或强行推定股东可以部分行使优先购买权。该行为是与私法自治原则相悖的，也不利于保护公司股东的合法权益。

　　四．建议

　　最高人民法院正在制订的《公司法》司法解释应当明确：

　　1.公司章程明确规定股东可以或不可以部分行使优先购买权的，从其规定。

　　2.在公司章程对部分行使优先购买权没有规定或规定不明时，股东要求部分行使优先购买权的，公司应当按《公司法》或公司章程规定的程序召开股东会表决。公司不召开股东会的，要求部分行使优先购买权的股东可以提起诉讼，请求人民法院责令公司召开股东会表决。

　　主要参考资料：

　　①《再谈有限责任公司股权转让法律问题》王欣新　赵芬萍　人民法院报

　　②《公司法学》赵旭东主编　高等教育出版社　　第302页

　　③同上

　　④《当前民商事审判中的疑难问题》刘贵祥　中外民商裁判网

　　⑤《公司法学》赵旭东主编　高等教育出版社　　第159页

　　⑥同上　第160

　　⑦《审理公司诉讼案件的若干问题》李国光　王闯　　中外民商裁判网

　　北京市惠诚律师事务所·刘殿双