肖像权与肖像作品著作权孰优先
导读：
2005年6月8日B3版登载了章友军同志的“艺术照版权归属的法律适用”一文，文中谈到在影楼照的艺术照被影楼私自张贴用来招揽生意，顾客讨说法时影楼称其拥有版权（即著作权），因而有权将相片摆出展览。章友军认为艺术照等相片的版权应归顾客所有。在此笔者谈谈自己的观点，与章友军同志商榷。
章友军认为，顾客去影楼照相，对照片版权的归属问题不能适用著作权法第十七条中关于受委托作品著作权归属的规定，在无约定的情况下，应依交易习惯推断为顾客所有。笔者认为即使不能适用著作权法第十七条中特殊情况下的版权归属的规定，也不能随便依交易习惯去推断版权的归属，因为我国著作权法第十一条对著作权一般情况下的归属有明文规定，即著作权属于作者。如果不属于著作权法第十七条规定的情况，那么在此种情况下就应认为著作权属于作者，显然相片的作者不是顾客自己。那么影楼享有版权，是不是就可以随意将相片展览呢？这里涉及的实质问题是肖像权与肖像作品著作权的冲突。
肖像从字面上来理解是指比照人物而制成的与人物相似的形象。《现代汉语词典》将肖像解释为“以某一个人为主体的画像或相片（多指没有风景陪衬的大幅相片）”，作如此表述似有不够贴切之处。而旧版《辞海》对肖像的定义则较为准确，即“图像以肖其人者，谓之肖像。即将其人之姿态、容貌、表情等特征，精确表出之也。如绘画、雕刻、塑像、摄影、刺绣等为表出之方法”。
肖像具有二种意义：一是美术上的意义，美术意义上的肖像，属于造型艺术，是模仿人物外形而塑造形象，是以描绘人物形象为内容的造型艺术，视觉艺术。二是法律上的意义，法律意义上的肖像，是自然人的人格利益。在法律上使用肖像的概念，最早见于德国1876年颁布的《美术著作物之著作权法》和《不法模作之照相保护法》，初步提出了法律上肖像的概念，并且对肖像权的保护提出了初步的法律规定。而德国立法机关于1907年颁布的新《美术作品著作权法》，确认肖像作为法律概念的意义是，一个具体的肖像作品同时体现着两方面的利益：一方面是肖像作品的著作权所有人所享有的著作权；另一方面是肖像权人就该肖像所享有的人格利益即肖像权。就同一肖像而言，这两方面的权益无疑是冲突的，法律所调整的正是这种冲突关系。对于肖像权我国民法通则有严格的法律保护规定，而对肖像作品著作权则没有相关规定。所以当出现肖像权与肖像作品著作权这样的权利冲突时，我们应遵循的处理原则是：一、肖像著作权的行使应服从肖像权。即未经肖像权人同意，肖像作品不得展览、复制、发表或出售，对此意大利、土耳其、德国法律均设明文规定，可以借鉴。二是著作权的行使，须依肖像著作权人与肖像权人约定。这种约定可以在制作肖像之初进行，也可以在肖像制作完成之后进行。肖像权人同意肖像著作权人展览、复制、发表、出售的，肖像著作权人始得行使其对作品的著作权。此种约定应以明示方式，如无明示约定，应视为肖像权人不同意肖像著作权人行使展览、复制、发表或出售的权利。我国民法通则第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”据此，影楼虽享有艺术照的著作权，但未经顾客同意即将其艺术照展示，即属侵犯顾客肖像权的行为，根据民法通则第一百二十条之规定，顾客有权要求影楼停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
危先平
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引用法条
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