——兼论“绝对权请求权”之确立

　　【摘要】我国民法中的侵权责任与其他大陆法系国家民法中的侵权责任内涵不同，其把本应属于物权请求权的内容也纳入到侵权法的调整范围。如此创新并无理论基础，也造成了适用上的混乱。将停止侵害、排除妨害、消除危险和返还财产等归为物权请求权制度内容，并进而确立人格权请求权与知识产权请求权，还侵权责任以损害赔偿责任的本来面目是缺陷弥补最佳的方案。

　　【英文摘要】The infringement responsibility within the our country civil law fastens the infringement responsibility content dissimilarity within national civil law with other big six methods， it make the contents that should belong to right of real claim originally bring into the adjustment scope of infringement method also， but such innovation without the theories foundation， also resulted in apply ascend of confusion. Will stop violate， expeling the encumbrance and remove dangerous and return to return the property etc. classifies right of real claim power system contents， return the infringement responsibility is the indemnity responsibility of original appearance then the best solution of the problem.

　　【关键词】侵权责任；物权请求权；绝对权请求权

　　【英文关键词】Infringement responsibility；Right of real claim； Right of imperium

　　【正文】

　　《民法典（草案）》第八编第四条规定系比照《民法通则》第134条之一贯思想， 将传统大陆法系国家民法中物权请求权的内容作为侵权责任的承担方式。这种做法不仅无助于司法实践，还会造成理论上的混乱，更不利于对受害人权益的保护。本文试分析之。

　　一、问题之所在

　　由于我国民法中关于侵权责任的规定主要来源于大陆法系国家民法中的相关规定，所以对侵权责任的内涵进行历史溯源，并将我国法上侵权责任与大陆法系国家关于侵权责任的规定做对比是十分有必要的。

　　（一）其他国家、地区民法中侵权责任的内涵

　　大陆法系侵权行为概念，直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钱，私犯的构成要件为：1、行为造成了损害；2、须有不法侵害的行为；3、不法行为和损害之间须有因果关系；4、行为人须有责任能力；5、行为人须有过错。随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则。[1]从私犯导致的法律后果来看，“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉，损害赔偿之诉和混合之诉”。[2]罚金是加倍的损害赔偿，而所谓的混合之诉则是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。

　　《法国民法典》从罗马法的基本概念出发，第一次系统地将侵权行为建立在一个概括、抽象的一般原则之上。[3]该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”第1383条规定，“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”在法国，大多数学者根据《法国民法典》第1382条规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。[4]

　　《德国民法典》对侵权行为的规范与法国法对侵权行为的规定不同，其系折衷于个别列举方式与一般概括原则之间，采取了三个基本侵权类型。《德国民法典》第823条第1款规定，“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”同条第2款规定，“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。”第826条规定，“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”我国台湾地区“民法”也比照德国法的相关规定，认定侵权责任为损害赔偿责任。其第184条规定，“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”凭此，我国台湾地区学者谓，“侵权行为者，因故意或过失侵害他人之权利，应负损害赔偿责任之谓也。”[5] “侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[6] “侵权行为法系在规定何种行为，侵害何种权益时，应就所生的何种损害如何予以赔偿。”[7]

　　《日本民法》709条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[8]

　　通过考察其它大陆法系国家民法典和我国台湾地区“民法”，可以发现，自罗马法以来，在大陆法系，侵权行为始终是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。同时，就英美法而言，侵权责任也一般被理解为损害赔偿责任。如英国学者温菲尔德（Winfield）认为：“侵权责任基于违反法律预先确定的义务而产生；这种义务对人们普遍适用，对它的违反是可以通过追索待定损害赔偿的诉讼而得到矫正的。” [9]萨尔门德（Salmond）的说法是：“民事侵权，针对它的补救方法是提起待定损害赔偿的普通法诉讼，它截然不同于违反契约或者违反信托或其他纯属衡平法上的义务。”[10]我国学者徐爱国在考察英美侵权行为法总体情况后也指出，“侵权行为的定义因此可以这样表述：主要产生于法律运作而非当事人违约的违法行为；对未清偿赔偿行为的一种典型赔偿；而且不是专门地是一种违约、或专门地信托或其他衡平责任、或一种犯罪的结果。”[11]李仁玉先生在考察英美法系与大陆法系关于侵权行为概念的共性和差异时指出：两大法系“虽然对侵权行为的具体称谓不同，但是在法律结构上有许多共同点：（1）侵权行为必须具备行为这种外部形态；（2）行为人的行为必须违反，侵犯了法律保护的利益；（3）这种行为必须致害于受害人；（4）侵权行为的后果不是一般的道义批评，也不是刑罚惩罚，而是一种债权债务关系—损害赔偿。”[12]可见，侵权责任是损害赔偿责任已经成为两大法系的共同特征。

　　（二）我国法中侵权责任的内涵

　　根据我国《民法通则》第106条第2款和第3款，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。而侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。[13]通说认为，在承担民事责任的十种方式中[14]，侵权责任除应以损害赔偿为主要形式外，可以适用的方式还包括返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。[15]可以看出，与大陆法系国家将侵权责任仅视为损害赔偿责任不同，我国法上侵权责任是以损害赔偿责任为主，而以其他民事责任方式为辅。而按照德国法的传统理论，物上请求权包括三种类型，即物的返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。换言之，我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。“由于我国《民法通则》将物权请求权作为侵权民事责任加以规定，因此我国民法并不承认物权请求权为一种独立的请求权，而只是将物上请求权与侵权行为请求权合并，仅承认物权人在权利受到侵害以后依侵权行为产生请求权，受害人权益受侵权法保护。”[16]在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国则都成为了侵权责任的具体承担方式。

　　对此，有学者指出，虽然我国法上的规定与其他大陆法系国家不同，但我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行其义务”[17].针对其他大陆法系国家将侵权行为视为债发生原因之一的做法，该学者提出，“民法通则从民事责任角度规定侵权行为的后果，是有其合理性的。如果侵权行为只产生单纯的债的关系，容易使损害赔偿关系成为'私人意思自治'的领域，不利于国家运用强制力制裁不法行为，保障义务的切实履行。”[18]另有学者指出，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行法下，受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害。显然，我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁。[19]

　　但事实情况真是如此吗？我们的答案是否定的。

　　（三）侵权责任承担情形下之困境

　　两种做法相比，我们认为，传统大陆法系国家的做法更为可取，理由如下：

　　首先，按我国民法通则之规定，在理论上无法解释“消除危险”责任承担方式的适用。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第154条规定，“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。”这是对消除危险责任方式的实际运用。“消除危险”责任形式作为侵权责任的承担方式，其适用的前提必须是侵权责任的成立，换言之，即要求行为符合侵权行为的构成要件。而正如我们所知，侵权行为构成要件中损害事实的地位非常重要——虽然不可说“有损害，必有责任”，但“没有损害，必无侵权责任”则是不可争辨的事实。[20]而在“消除危险”责任形式适用的情形下，只存在权利人合法权益受到威胁的危险状态，尚无任何财产损害、人身利益损害或精神损害的客观实际存在。因此，侵权行为无法因之而成立，又何来侵权责任的承担方式的适用呢？对此，有学者一方面在坚持损害必须具有确定性的同时，另一方面又指出，“行为人的行为对他人权利的行使构成妨碍，虽未形成实际的财产损失，但亦能构成损害。”[21]——这本身就构成了一个不可解释的逻辑悖论。另有学者认为消除危险中也是存在损害事实的，“根据一般的见解，似乎其不具有损害事实。但若对损害进一步分析，可知损害包括直接损害和间接损害，包括财产损害和精神损害，还应当包括现实损害和推断损害。所谓现实损害是指已经造成的损害；推断损害是虽未造成现实损害，但根据某种客观存在的现实危险可以推断出若不消除既存危险，就必然会在将来造成的某种事实损害。在此，如果不考虑推断损害，就会使消除危险的责任方式失去存在的依据。”[22]我们认为，此种观点是十分牵强的，是对我国现时立法所做的无奈的解释。损害事实的确定性是构建侵权行为法大厦的一个不可或缺的基石，是我们必须坚持的。这是因为：其一，填补损害是侵权行为法的基本机能。[23]侵权行为法的一个主要目的就是使受害人的损害能获得实质、完整迅速的填补。如果根本就不存在现实损害，何来填补？如填补，又是填补何时之损害？其二，整个侵权行为法的适用都是建立在损害事实的客观、现实存在性上的，为何独适用“消除危险”时而有例外。如此将有“牵一发而动全身”而使整个侵权行为法大厦崩溃之危险。其三，损害事实的确定性是侵权行为法区别刑法的一个重要方面。“刑事责任以处罚犯人，预防犯罪，保障社会安宁为其目的；损害赔偿则着重于损害之填补。”[24]依传统理论，刑法是一个主观评价法，其针对的主要对象为犯罪人的“主观可受责难性”。虽然刑法中有些罪的成立必须要求有结果，但也存在即使没有客观现实的危害结果，也予以处罚的情形，如犯罪未遂、犯罪中止等。而侵权行为法是为应对不合理的损益变动，如否定损害事实的确定性，将会使侵权行为法的功能出现偏差。

　　其次，按我国民法通则之规定，会造成“排除妨碍”与“停止侵害”适用上的窘境。排除妨碍与停止侵害措施的适用，其实益是将已经发生的或正在发生的侵权行为予以制止，防止损害的继续扩大，因此，从其作用上看，“快速、及时和有效”应为该制度设置所必须。但如将排除妨碍与停止侵害置于侵权责任承担方式之中，则无法很好体现此点要求。因为，侵权责任的成立，一般来讲，都要求受害人就加害人的过错、行为的违法性、损害事实以及因果关系四者加以举证，任何一项的缺失，都会导致加害人侵权责任的不成立，更无论受害人还要就加害人所提出的抗辩事由进行防御——此种举证的困难与历时之久可想而知。如侵害不再进行或妨碍不再存在，尚对受害人权益无更多的负面影响；但如在受害人辛辛苦苦证明加害人侵权责任成立的过程中，侵害仍在继续进行或妨碍仍然存在，侵权行为法所给予受害人的“填补损害”的事后补救难谓是保护受害人权益的最佳手段。

　　其三，按我国民法通则之规定，因侵权责任存在时效限制，无法及时、有效地保障受害人的权益。依我国《民法通则》第135条的规定，一般情形下，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。也就是说，停上侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权等也应适用该二年的诉讼时效，这就为受害人权益（如物权、人身权或知识产权等）的保护凭添了许多负担，同时也变相地为加害人的行为开了绿灯。因依此推论，物权的所有人就会因两年不行使权利而丧失所有权或承受物或权利受损之状态；人格权享有之主体因两年不行使权利而丧失对加害人要求除去侵害、赔偿等权利，而任凭该人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉等；知识产权享有人因两年不行使权利而任凭侵权人永续地侵害他人的知识产权，此明显不符合公平、正义，违反社会秩序。同时，侵权人于侵权时并不能因侵权行为而取得权利，由此而产生了权利真空状态，莫不是对有限社会资源的巨大浪费。

　　其四，侵权责任的成立要求诸多的要件，是由其制度所承载的功能所要求的。按通说，侵权责任的功能主要是填补损害，即只有对符合要件的才予以救济，因当今社会，社会交往日益频繁，损害不可避免，如动辄损害赔偿，则有碍社会经济发展，有碍社会进步。所以，法律规定一定要件，采限定赔偿原则，此符合侵权行为法设立之制度初衷。但对不当损害而言，其存在本身就意味着一种不正常现象，如规定诸多构成要件之限制，则有如对不当侵害行为坐视不理，此中区别显而易见。

　　其五，将停止侵害、排除妨碍、恢复原状和消除影响等方式作为侵权民事责任的承担方式，将有违民事责任之功能。在大陆法系，依通说，民事责任为债的一般担保方式。损害赔偿属于债的一般担保，名副其实。但停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权根本起不到一般担保的作用，可见，把它们作为民事责任的方式不合民事责任的质的规定性。[25]

　　其六，将停止侵害，排除妨碍，恢复原状，消除影响等方式作为侵权民事责任的承担方式，因债权平等性之要求，将有损受害人之权益。“侵权责任的方式，在大陆法系，属于债权的范畴。而债权以平等性为原则，若未附加上担保物权或者基于立法政策的考虑予以特别规定，则无优先性。物的返还请求权作为物上请求权，呈现出优先的效力，物权人优先获得物的返还，受到有力的保护。与此相反，把返还财产作为责任方式，反倒使物权人处于与其他债权人平等的地位，尤其在占有物之人进入破产程序的情况下，物权人不能优先于其他债权人取回其所有物，只能按比例受偿，从而使物权名存实亡。即使是停止侵害请求权、排除碍请求权、妨害预防请求权，作为绝对权请求权，与物权、人格权、知识产权密切联系在一起，它们的法律地位由物权、人格权、知识产权的法律地位决定，也比它们从物权、人格权、知识产权区分割出来，作为责任的方式，以债的身份出现，更有利于绝对权人。” [26]

　　【注释】

　　[1]周枏．罗马法原论[M]．北京：商务印书馆，1994．P781－783

　　[2][意]彼德罗。彭梵得．罗马法教科书[M]．黄风译．北京：中国政法大学出版社，1996．P402

　　[3]王泽鉴．侵权行为法：第一册[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．P41

　　[4]王利明．中国民法案例与学理研究？侵权行为[M]．北京：法律出版社，1998．P7

　　[5]刘清波．民法概论[M]．台湾：台湾开明书店，1979．P225

　　[6]王泽鉴．侵权行为法：第一册[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．P59

　　[7]王泽鉴．侵权行为法：第一册[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．P7

　　[8]于敏．日本侵权行为法[M]．北京：法律出版社，1998 ．p2

　　[9]王家福．民法债权[M]．北京：法律出版社，1991．P411－412

　　[10]王家福．民法债权[M]．北京：法律出版社，1991．P411-412

　　[11]徐爱国．英美侵权行为法[M]．北京：法律出版社，1999．P2

　　[12]李仁玉．比较侵权法[M]．北京：北京大学出版社，1996．P5-6

　　[13]王利明．民法？侵权行为法[M]．北京：中国人民大学出版社，1993．P24

　　[14] 《民法通则》第134条规定承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响，恢复名誉；（十）赔礼道歉。

　　[15]王利明主编：《民法？侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年7月版，第26页。杨立新：《侵权法论》（上），吉林人民出版社1998年10月版，第12页。

　　[16]王利明．民法？侵权行为法[M]．北京：中国人民大学出版社，1993．P165

　　[17]王利明．民法？侵权行为法[M]．北京：中国人民大学出版社，1993．P24

　　[18]王利明．民法？侵权行为法[M]．北京：中国人民大学出版社，1993．P29

　　[19]张农荣．侵权行为归责原则及侵权责任构成辩正[J]．电子知识产权，2000，（6）．

　　[20] 如，“侵权损害赔偿，以可予赔偿的'损害'为前提，因此，损害事实的存在是侵权赔偿责任不可欠缺的条件。”“损害的特定，一是具有可确定性……。”（参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年2月版，第64页。）“损害事实作为确定责任的一个因素，是侵权责任构成的前提……损害赔偿在特殊情况下可以不以过错为要件，但必须遵循'无损害、无赔偿'的准则，以损害事实的存在为基础……可见，侵权损害赔偿之债必须以损害事实的存在为前提。”“损害的确定性是对因果关系和过错的判断的前提，不能确定的损害不得视为损害。损害的确定性包括：第一，损害是已经发生的事实。……第二，损害是真实存在的……损害的确定性，是指损害事实在客观上能够认定。”（王利明主编：《民法？侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年7月版，第138-139页。王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月版，第55－57页。）“损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。”（参见杨立新：《侵权损害赔偿案件司法实务》，新时代出版社1993年版，第38页。）“侵权行为的成立须以发生现实损害为必要。侵权行为损害赔偿请求权，以受有实际损害为成立要件，若绝无损害亦无赔偿之可言。”（王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社1998年9月版，第182－183页。）

　　[21]王利明．民法？侵权行为法[M]．北京：中国人民大学出版社，1993．P139

　　[22]王明锁．物上请求权与物权的民法保护机制[J]．中国法学，2003，（1）．P63

　　[23]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社1998年9月版，第7页。

　　[24]曾世雄．损害赔偿法原理[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．P15

　　[25]崔建远．绝对权请求权抑或侵权责任方式[J]．法学，2002，（11）．P41

　　[26]崔建远．绝对权请求权抑或侵权责任方式[J]．法学，2002，（11）．P41（吉林大学法学院·曹险峰）

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