【关键词】公产；公产所有权；行政法所有权；民法所有权

　　【写作年份】2005年

　　【正文】

　　公用物，在经济学上大多译为公共物品，法国法从财产的层面观察它，取名为公产，并发展出公产所有权的制度及其理论。由此似乎使得以公产为客体的权利即公权成为一条铁律。果真如此吗？为了说清问题，有必要首先考察法国法上的公产制度及其理论，然后再作评论。

　　公产与私产的区别在古代罗马法上就已经存在。然而在近代法国法中，这种区别直到19世纪以后才首先由学说提出来，而后为法院的判例所接受，最后出现于成文法中。《法国民法典》虽然也使用“公产”一词（第538条），但不具有特殊意义。19世纪初有少数民法学者在解释《法国民法典》时，根据第538条所用“公产”一词和第541条使用“属于国家所有”的表述，认为公产和属于国家所有的财产是两个不同的法律范畴，属于国家所有的财产是国家的私产。不过，该解释在当时未曾产生影响。根据后来的法国学者研究，《法国民法典》使用“公产”和“属于国家所有”两个词，在意义上未作区别。认为存在区别的，系后来持公产学说的理论家为了替自己的学说找出一个法律根据而强加给《法国民法典》的{1}.第戎法学院院长V.普鲁东受民法学说的启发，于1833年著《公产论》，对公产理论首次作出系统的说明。他认为，在政治共同体的财产中，有一些属于共同体所有，可以用作谋取利益，如同私人的财产属于私人所有一样，为私产；另一些则是公共财产，供一般公众使用，叫做公产。正因为公共财产供公众使用，所以，其用途未改变之前，它不得转让，也不得作为取得时效的标的。普鲁东的理论在19世纪后期很快为学术界和司法界所接受，认为公产不能转让，也不因时效而丧失。舆论界主张，必须把行政主体的财产在法律上一分为二，一类受私法规范，一类不适用私法规则{2}.公产与私产的区分得到了判例和成文法的肯定。在19世纪，判例承认供公众直接使用的财产为公产，例如交通大道、可以航行的河流等。在20世纪初，著名法学家奥里乌和狄骥等首先提出，除供公众直接使用的财产以外，供公务使用的财产也是公产。但供公务使用的财产在范围上很广泛，不明确，如何确定，仁者见仁，智者见智。直到1946-1947年时，民法改革起草委员会作为建议提出一个标准，立即得到法院和学术界的采用。其标准是行政机关的下列财产属于公产：（1）公众直接使用的财产；（2）公务作用的财产，但该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门地或主要地适用于公务所要达到的目的{3}.1957年，法国的《国有财产法典》规定，国有财产中，由于本身性质或由于政府指定的用途而不能作为私有财产的属于公产（第2条）。这种区别私产与公产的标准只是反映了19世纪的公产观念，受到了学术界的批评，因为没有财产在性质上不能作为私有财产的。它未被普通法院和行政法院所采纳。时至20世纪末，成文法与判例承认的公产包括海洋公产、河川湖泊等公产、空中公产和地面公产{4}.在现代法上，公物是指直接供公的目的使用之物，并处于国家或其他行政主体所得支配者而言。成为公物必须具备两项条件：一系直接供公的目的使用，二系处于国家或者其他行政主体支配之下{5}.

　　法国法认为，公产与私产的作用、法律性质都有区别。行政主体的私产受私法支配，其法律地位同公民自有财产的法律地位一样。公民对其财产享有所有权，可以使用和处分其财产，取得由其财产所产生的利益。行政主体同样对其私产具有所有权，按照私法规则使用、处分其私产，取得其私产所产生的利益。与此不同，行政主体的公产是供公众使用或供公务使用的，行政主体对它的支配受到很大限制。问题随之而来，行政主体对其公产所具有的权利性质如何？行政主体对公产是否具有所有权？在19世纪，学说基于罗马法和《法国民法典》中的所有权观念，认为公产不能作为所有权的标的。其中一种理论认为，所有权是具有排他性的独占权利，而公产是供公众使用的财产，同所有权的观念不相容。另一种理论主张，所有权含有使用、收益和处分的权能，行政主体对公产不享有这三种权能。首先，公产是供公众使用的财产，行政主体无使用权；其次，公产不产生任何收益，行政主体自然无收益权；再次，在公共使用公产期间，行政主体对公产无处分权。行政主体对公产无所有权，只有保管的权利，它属于保存公产的一种警察权力。在20世纪，否认行政主体对公产享有所有权的学者，主要是实证主义社会法学家狄骥和热兹。他们认为，公产所有权理论是把民法上的所有权观念移转到行政法中，而这既无正当理由，又无必要。行政主体对于公产的法律地位，完全可以用公共使用观念或财产目的理念来说明。因为行政主体对于公产实际上处于这样一种地位：只有公职人员才能对公产采取行动，公职人员对于公产的行为必须符合财产的公共使用这个目的。据此理论完全可以取消公产所有权观念{6}.其实质在于，实证主义法学理论取消了传统法学中的权利观念和法人观念，所以不可能有公产所有权观念。因其过于极端，不符合法律的实际情况，很多学者未接受这种理论。在20世纪占支配地位的学说，是承认行政主体对公产享有所有权。20世纪初，M.奥里乌首先提出公产所有权的理论，以后被绝大多数法学家所接受。他们认为，所有权的三种权能在公产中都程度不同地存在着：行政主体最低限度地使用公务用的公产；近年来，行政主体越来越多地从公产的利用中取得利益；行政主体虽然在公共使用期间不能转让公产，但这种限制本身就证明所有权的存在，否则没有必要加以禁止。如果行政主体对公产无所有权，那么，在公共使用废除时，行政主体出卖这项公产的处分权是怎么来的{7}？此其一。其二，在实际生活中，很多问题必须根据公产所有权的观念才能解决。例如谁对公产负维修责任？谁对公产可能引起的损害负责赔偿？公产可能产生的收益由谁享有？公产在公共使用废除以后，出卖时的价金归谁享有？所有这些问题的解答在法律无明确规定时，只能按公产所有权的理论来解决。法国的现实法律生活完全证实公产所有权的存在{8}.与法国的学说发展脉络相适应，法国的判例也历经从19世纪不承认行政主体对公产享有所有权，到20世纪以后明确承认行政主体对公产享有所有权的变化。最高行政法院于1909年在其一份判例中，承认巴黎市对它的公共道路享有所有权。在1923年，该法院称奥兰海港是属于国家的土地。法院允许行政主体提起关于公产所有权的各种诉讼{9}.

　　行政主体对于公产所有权的行使，只在供公众使用或公务使用的范围内才存在，于是人们经常把这种所有权称为“提供公共使用的所有权”。该特点引起人们的追问：公产所有权与民法上的所有权是否具有相同的性质？如果存在不同，究竟在什么范围内不同？对此，法国学术界存在两种理论的回答。以民法为基础的理论认为，公产所有权就是民法上的所有权，只是由于供公共使用的缘故，受到行政法很多限制，在公共使用范围内排除私法的适用；一旦公共使用废除，行政主体就恢复全部民法上的所有权。依照这种解释，公产包含两个不同的因素：公共使用的使命和所有权。公共使用是对所有权所加的一种外在的限制，是所有权为了公共利益而承担的一种役权。尽管受到外在的限制，但公产所有权和一般的所有权的性质没有区别。法国最高行政法院在19世纪末20世纪初曾经在若干判例中持此观点。此类判例认为，国家、省和市镇都是各自公产的所有者。公共使用的使命是所有权以外的一种役权，国家是这个役权的最高决定者。国家为了公共利益强迫其他行政主体改变原有的公共使用使命，用以完成国家的公共使用目的，没有侵犯后者的所有权。因为它们在国家的公共使用目的废除以后，自动地恢复对公产的所有权。它们对国家不能要求所有权被剥夺的损害赔偿，倘若确实受到损害，有权根据公共工程损害原则得到补偿{10}.

　　法国学术界大部分人士对上述判例持批评态度，认为其公产所有权统一理论，实际上取消了国家以外的其他行政主体对公产的所有权，不符合现实的法律情况。所谓公产的公共使用的使命是所有权以外的一种役权，实际上是混淆了公法上的所有权和私法上的所有权。从行政主体的公务用公产来看，行政主体是这项公产的所有者，同时也是该项役权的主体。一个法律主体不能自己对自己主张役权。任何人利用自己的东西都是所有权的行使，不是利用别人所提供的役权。在行政主体执行各种公务时，公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体。公产的公共使用是所有权的一种表现。最高行政法院认为，公产的公共使用的设定和废除，在法律无规定时，是根据所有权而采取的，不受私法的支配。这成为法国最高行政法院对公产及其所有权的法律性质的一般观点。根据这种观点，公产所有权应当认为是不同于私法上的所有权的另一种形态的所有权，是行政法上的所有权。它来自民法，同民法上的所有权相似，但是已经由行政法加以改造，使它具有公共使用因素，成为行政法上的公所有权{11}.

　　按照上述公产所有权属于行政法上的所有权的观点，似乎应当得出矿业权、水权等准物权为公法物权的结论。但笔者仍固守私法物权说，理由在于：其一，在中国，矿产资源、水资源（含渔业资源）虽然在不能转让和不适用于时效方面相似于法国法上的公产，但至少在法律上不存在公众自由地、无偿地使用问题，我国已经建立了矿产资源有偿使用制度，实行水资源的有偿使用。矿业权、水权和渔业权的设定仍然须从国家所有权中派生，多数情况下经过行政许可程序。这表明矿产资源、水资源在我国法制上的地位不同于法国法上的公产。如此，对矿业权、水权等准物权性质的认定，自然不能套用行政法上的所有权理论来说明。其二，基于法国最高行政法院的下述观点，并不必然得出公产所有权为行政法上的所有权，不受私法支配的结论：“所谓公产的公共使用的使命是所有权以外的一种役权，实际上是混淆了公法上的所有权和私法上的所有权。从行政主体的公务用公产来看，行政主体是这项公产的所有者，同时也是该项役权的主体。一个法律主体不能自己对自己主张役权。任何人利用自己的东西都是所有权的行使，不是利用别人所提供的役权。在行政主体执行各种公务时，公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体。公产的公共使用是所有权的一种表现。”笔者认为，行政主体对公产既然享有所有权，自然有权将其使用公产的权能分离出去，由公众公共使用。从所有权行使的角度看，这是行政主体行使其公产所有权的表现；从所有权受限制的层面观察，这为行政主体对公产所有权受到限制的反映，系所有权社会化的典型表现。就是说，以民法所有权来定性公产所有权完全符合法理。

　　对于“公产的公共使用的设定和废除，在法律无规定时，是根据所有权而采取的，不受私法的支配”以及“公产所有权应当认为是不同于私法上的所有权的另一种形态的所有权，是行政法上的所有权。它来自民法，同民法上的所有权相似，但是已经由行政法加以改造，使它具有公共使用因素，成为行政法上的公所有权”的观点，笔者认为完全可以采取另外的解释路径，即应当把所谓公产类型化。在公共图书馆等财产上设定和废止公共使用，解释为根据所有权采取的，尚可自圆其说；但在事关社会公共利益的水资源等国有财产情况下，设定或废止水资源等国有财产的公共有偿使用，实质上是基于社会公共利益的要求，系公法强制。如果把它说成是根据所有权而采取的，就意味着是该所有权的主体依其意思所为，但该主体也大多无设定和废止公产的公共使用的意思，实际上也往往无此权限，尤其是行政主体无权擅自废止水资源等的公共使用；即使果真有此权限，也是法律赋予的，并且与其说是权限，莫不如说是义务。为了避免如此尴尬的境地，也可能是为了建立公法物权理论的需要，有的理论把该所有权说成是行政法的所有权，而行政法上的所有权可以赋予设定和废止公产的公共使用。于是，行政法上的所有权说得以确立。笔者认为，这种理论的基础存在两点不扎实。其一，它漠视了对公产设定和废止公共使用的真正根源。该真正根源就是社会公共利益的要求，公产所有权自身既无设定和废止公产的公共使用的动力，又无法确定该公共使用的范围和程度。其二，在运用民法理论能够合理地、清楚地阐明公产所有权的情况下，却毅然抛弃民法所有权说，新创行政法上的所有权理论，其说服力便不够强劲。因为沿用既有理论可以不说明理由，而新创学说则必须阐明理由，并且应尽可能地坚强有力。当然，这里所谓民法理论，不是指法国最高行政法院在19世纪末20世纪初曾经在若干判例中持有的下述观点：“公共使用的使命是所有权以外的一种役权，国家是这个役权的最高决定者。国家为了公共利益强迫其他行政主体改变原有的公共使用使命，用以完成国家的公共使用目的，没有侵犯后者的所有权。”把公共使用的使命说成是所有权以外的一种役权，并最终归国家享有，的确不符合事实，也迂回曲折。不如将公共使用看做是公法强加于所有权的负担或者说限制，系所有权包含义务的体现，更符合现代民法学说的潮流。其三，说是不受私法支配，实际上私法的规范如影随形，时常在发挥作用。即使按照行政法上的公所有权说，该所有权人即某一行政主体在其公产上设定公共使用的负担，或者废止这种负担，不都是私法规则的具体运用吗？在这里，下述观点值得注意：公物法既包括公法亦适用私法，除公物之设定、废止、使用目的之确定及依公物特征不能适用民法规定者外，有关公物之一般法律关系，仍受民法之支配{12}.

　　【作者简介】

　　崔建远，清华大学法学院教授、博士生导师。

　　【参考文献】

　　{1}J.M.奥比，R.杜科扎德尔。行政法、公有财产{M}.1983.257.德洛巴德尔。行政法论（第二册）{M}.1980.128；王名扬。法国行政法{M}.北京：中国政法大学出版社，1988.302-303.

　　{2}王名扬。法国行政法{M}.北京：中国政法大学出版社，1988.303.

　　{3}德洛巴德尔。行政法论（第二册）。1980.131；王名扬。法国行政法{M}.北京：中国政法大学出版社，1988.306-307.

　　{4}{6}王名扬。法国行政法{M}.北京：中国政法大学出版社，1988.311-312.

　　{5}林柏璋。台湾水权及其法律性质之探讨——公水之特许使用{J}.台湾水利，2001，（3）：99.

　　{7}M.奥里乌。公法和行政法纲要{M}.1914.664 668；王名扬。法国行政法{M}.北京：中国政法大学出版社，1988.313.

　　{8}王名扬。法国行政法{M}.北京：中国政法大学出版社，1988.314.

　　{9}J.M.奥比，R.杜科扎德尔。行政法{M}.公有财产{M}.1983.344；德洛巴德尔。行政法论（第二册）{M}.1980.146；王名扬。法国行政法{M}.北京：中国政法大学出版社，1988.314.

　　{10}1897年12月20日，1900年10月29日，1916年1月8日的判决。引自J.M.奥比，R.杜科扎德尔。行政法{M}.公有财产{M}.1983.359；德洛巴德尔。行政法论（第二册）{M}.1980.163；王名扬。法国行政法{M}.北京：中国政法大学出版社，1988.315、322.

　　{11}王名扬。法国行政法{M}.北京：中国政法大学出版社，1988.316、322-323.

　　{12}吴庚。行政法之理论与实用（增订五版）{M}.台北：三民书局，1999.190；林柏璋。台湾水权及其法律性质之探讨——公水之特许使用{M}.北京：中国政法大学出版社，1988.99.

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