诉讼离婚中房屋赠与调解协议之法律效力
导读：
离婚案件的司法调解实践中，夫妻双方将共同房屋赠与未成年子女的现象屡见不鲜。然而，赠与协议是否成立及是否发生合同法上的法律效力却颇受质疑。
有这样一个案例：吴某（女）与薛某（男）因感情不和长期纠纷不断，双方为此深感疲惫。经过一方思量后，还是决定到法院离婚。经法官主持调解，双方终于如愿离婚。在调解离婚时，吴某和薛某就婚生子抚养和财产处理上达成如下协议：婚生子薛彬（现年6岁，系化名），由被告抚养，夫妻共有住房一套归薛彬所有。此后，薛某带着薛彬一直居住此房。时隔多年，薛彬成年。但其父薛某却因嗜赌欠下大笔外债，欲将此房出卖，薛彬不从，父子始生纠纷。由此引发了上述问题。
对此，实务界主要存在三种观点。
第一种观点认为，赠与合同未成立，当然没有生效。理由是：依据《合同法》第185条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同”的规定，赠与合同是诺成性合同。而本案中的赠与行为是夫妻共同行为。仅是合同一方主体的要约（抑或单方表意）意思表示，缺乏合同相对方的承诺（受意）的意思表示。因此不符合诺成性合同的构成要件。虽然我国《合同法》第47条第1款作出“纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认”之规定。但，在第185条之 “接受”与第147条之“追认”之间存在着时间的先后顺位。换言之，只有先“接受”，才可言“追认”，“接受”不成立，“追认”就无从谈起。因此，“不必经追认”不能等同于“接受”。简言之，受赠人完全可能拒绝接受赠与而使合同流产。因此，合同尚未成立，也就谈不上生效。
第二种观点认为，赠与合同成立，且生效。理由是：虽然赠与合同是诺成性合同，但赠与行为是夫妻一方对未成年子女的单独行为；赠与标的也是夫妻个人财产。离婚时，夫妻身份在特定的时空条件下转换于赠于人与受赠人法定代理人之间，这一身份的转换促成了赠与人和受赠人完成一致意思表示，合同成立。且赠与物已经实际交付占有，应当视为已经交付，故合同已生效。
第三种观点认为，合同虽成立，但未生效。理由是：赠与合同以交付标的物为生效要件，而不动产交付又以房屋产权变更登记为标志。本案中，赠与人尚未将房屋产权变更登记于受赠人户下，所以，合同成立未生效。
笔者赞同第二种观点。
一、赠与合同成立与否
根据司法实践，我们认为离婚纠纷包含了二重法律关系，其一是基本法律关系。指离婚双方的婚姻关系，司法实践中表现为是否解除婚姻关系？其二是基本关系的衍生法律关系。包括婚生子女的抚养关系和夫妻共同财产（债权）及共同债务的分割和负担的法律关系。衍生法律关系是建立在基本法律关系先决基础之上。可见，共同财产的处理，是建立在解除婚姻关系基础之上，且仅在夫妻之间进行实物的分割，或分额的划分，尽管这种划分的分额并未明确。
而赠与法律关系，是基于衍生法律关系之财产分割关系的从属法律关系，且两种法律关系的衔接是通过婚姻当事人在财产分割后对财产进行处分实现的，其间过渡了财产所有权人一项新的意思表意行为。因此，无论是否达成赠与协议，都不能阻止对财产的分割。换言之，在达成调解协议时，夫妻的赠与行为，必然函盖了同意财产分割的内容。赠与行为就应当为个人行为，赠与标的为个人财产。
由此以来，当夫妻一方将个人财产赠与未成年子女时，为了获取民法上的合法性与有效性，必然要限制自赠自受的“自行代理”，即只能由夫妻的另一方代理未成年子女作出接受赠与的意思表示。加之夫妻离婚时同在同一时空条件下，就房屋处理已经达成共识。这种共识内容，就应当视为“将自己所属分额赠与未成年子女的意思表示和代理未成年子女接受夫妻另一方赠与房屋分额的意思表示”。因此，笔者认为，赠与协议已经达成了双方一致的意思表示，合同成立。
二、赠与合同是否生效
合同的生效，我国原则上采用 “交付”生效主义。就本案而言，笔者认为合同已经生效。
其一，我国《民通意见》第128条规定：“公民之间赠与关系成立；以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但令其补办过户手续。”因此，就妻子与子女的赠与关系而言，夫妻双方已将赠与事项以调解协议的书面形式予以确认，受赠人及其第一顺位监护人（丈夫）实际占有、使用该房屋。因此，合同应当生效；
其二，就丈夫与子女的赠与关系而言，笔者认为，虽然此时在占有标的物上出现了占有主体的混同，即赠与人与受赠人共同占有赠与标的物，若在二者之间区分究竟谁为占有人属实过于苛刻。但从占有之原因关系即形成占有的债权关系看，赠与标的物的实际占有人只能是婚生子，其父仅仅是形式占有人。同样符合《民通意见》第128条关于实际交付的规定。因此，其父的赠与同样成立并生效。
三、对第三种观点的驳反
笔者认为，第三种观点以物权变更登记来标识赠与合同交付的成就，以此推断赠与合同成立未生效的观点，混淆了债权行为之交付与物权行为之交付的区别，是违背物权变动区分原则的表现。
债权行为之交付，是债权形成的过程，债权成立要件之一，属物权原因行为的范畴，其导致的后果是债权的成就或说物权原因行为的完成；而物权行为之交付，是物权变动的要件，属物权结果行为的范畴，其导致的后果是物权变动的公示公信效果。就本案而言，赠与合同之交付与否，关系的是合同之债的形成与否，仅限于债权形成的范畴，并非要求生成物权变动的公示公信效果。因此，笔者认为，赠与之交付不能完全等同于物权变动之交付，只要当事人具有交付标的物的意思表示，且将标的物实际交付占有即告完成。无需符合物权变动的公示公信效果，即无需进行物权的变更登记即可。
因此，在诉讼离婚调解中，虽然夫妻并未将不动产变更登记于未成年子女名下，但由于离婚夫妻受特定时空条件的促成，使得夫妻双方分别代理未成年子女完成接收对方赠与的意思表示且实际接收了赠与物的占有，使得赠与合同不仅成立，而且生效。
【作者简介】
任卫强，单位为四川省合江县法院。
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引用法条
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