关键词: 审监解释/新证据/举证期限/费用制裁

　　内容提要: 有足以推翻原裁判的新证据是我国《民事诉讼法》规定的启动再审程序的事由之一。最高人民法院在《审监解释》中对新证据作出了新的界定，根据新确立的标准，只要是原审中提出的能够推翻原裁判的证据，就可以进入新证据的行列，即便当事人在原审中因逾期举证且存在过错已被失权。新的标准实际上已悄悄地改变了《证据规定》确立的新证据的构成要件。鉴于再审是最后的审判，再审中新证据的标准会对法官在一审和二审程序中如何把握新证据产生重大的影响，实行这一标准将会使对新证据的解读回到民事诉讼法。《举证期限通知》对新证据做了不同的界定，相比之下，《审监解释》中的界定是一种更优的选择。

　　三、回归民事诉讼法？

　　要实行证据失权，各审判程序之间需协调统一，各审级须按照统一的标准和尺度对待当事人逾期提交的证据。法院对事实问题的审理首先发生在第一审，由于大多数民事纠纷缘于事实方面的争议，第一审也是当事人举证活动最多的审级，因而逾期举证和证据失权也较多出现在第一审。因证据失权而败诉的当事人通常会提起上诉，上诉后二审法院的法官如何对待逾期提交的证据十分关键，如果二审法官对逾期提交的证据同样持严厉的态度，支持一审法官的失权决定，一审法官就会严格执行《证据规定》设置的举证期限制度；相反，如果二审法官对逾期提交的证据持宽容的态度，总是让在一审被失权的证据进入二审，并根据这样的证据做出改判，或者撤销原判发回重审，那就会极大地挫伤一审法官执行举证期限制度的积极性，并最终改变一审法官对逾期提交的证据的态度。[1]即使一审和二审的法官都严格地执行举证期限制度，只要再审法官不与他们保持同样的立场，举证期限制度同样难以贯彻。因为只要再审程序中允许当事人用逾期提交的证据去启动再审，一、二审法官排除逾期提交证据的努力就会付之东流。并且，由于再审是最后的裁判，[2]具有改变一、二审生效裁判的功能，再审程序中法院对待逾期提交证据的态度尤为重要。正是从这个意义上说，如何界定再审中的新证据具有决定意义，《审监解释》对新证据的界定尤其值得关注。

　　如果我们能够确定《审监解释》第10条关于应当视为新证据的证据指的是原审中因超过举证期限提交又不属于新证据因而被失权了的证据，那么我们就能断定，《审监解释》虽然只是针对再审中的新证据做出了解释，但鉴于再审所具有的改变原审裁判的功能，一旦对再审中的新证据做出了宽泛的解释，一审和二审中的新证据就很难再维持《证据规定》所设定的标准。[3]即使一审和二审的法官使这样的证据失权，因此而败诉的当事人还可以用这样的证据发动再审并使证据在再审中得到认可，除非一审和二审的法官想自找麻烦，否则他们肯定不会排除这样的证据。

　　在这方面，德国民事诉讼中失权制度的命运值得关注。德国的民事诉讼原来对诉讼资料和证据资料实行随时提出主义，后来，为了提高诉讼的效率，由随时提出改为适时提出，1976年12月3日，德国根据斯图加特模式试点的成功经验，对德国民事诉讼法进行了大规模的修订，颁布了《简化和加速诉讼程序的法律》。修订后的德国民事诉讼法对当事人提出的要求是：（1）当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的和适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩；（2）声明以及攻击和防御方法，如果对方当事人不预先了解就无从对之有所陈述时，应当在言词辩论前，以准备书状通知对方当事人，使对方当事人能得到必要的了解；（3）关于诉之合法与否的责问，被告应在同时并在本案言词辩论前提出。如果在言词辩论前，已经规定被告的答辩期间，被告应当在此期间内提出责问；（4）法院在裁判时，对按期提出的陈述，应予考虑，而对逾期提出的陈述，可予考虑（也可以不考虑）；（5）对已逾法定期间而提出的攻击和防御方法，只有在法院依其自由心证认为准许提出不至于迟延诉讼的终结时或当事人就迟延无过失时，才能准许（第282、283、296条）。为了加快诉讼的进行，德国在立法上规定了既周密又严格的失权制度，但在德国的审判实务中，失权制度虽然在法律刚颁布的时候执行的相当严格，但慢慢地就松懈下来了，一审法院的法官们对按照法律规定本该失权的常常会网开一面，让逾期提出的主张和资料进入诉讼。而造成这种结果的原因是，因失权而败诉的当事人会提出上诉甚至是宪法诉讼，而上诉法院和宪法法院也常常会以失权侵害了当事人由德国基本法所保障的法定的听审权而将一审法院的判决撤销，[4]于是一审法官的失权不仅没有加速程序的进行，反而使程序比不采取失权措施变得更为复杂和冗长。其后果是“曾因不合法的失权而被撤销判决的法官因此换来了更多的劳动，并且程序拖得更长，因此他在此后更容易倾向于即使合法的失权也不考虑。”[5]

　　假如按照《审监解释》确定的标准识别新证据，由此引起的后果难免会是，举证期限制度虽然依然存在，但作为其核心内容的证据失权却因不再实行而事实上失去了效力。

　　如果说，《证据规定》关于举证期限和证据失权的规定，是对《民事诉讼法》第179条定义的新证据的颠覆的话，那么《审监解释》对再审中新证据的解释，则是通过赋予新证据本来的意义，再次颠覆了《证据规定》中新证据的定义，以否定之否定的方式，使新证据的含义回归于民事诉讼法。

　　四、对新证据两种解释的比较

　　如果不是最高人民法院随后颁发的一份新的司法文件，上述结论完全能够成立。但是，2008年12月11日，最高人民法院发布了《举证期限通知》[6]，该《通知》的发布又使问题变得扑朔迷离起来。

　　《举证期限通知》是针对举证期限实施中遇到的问题而颁发的，其制定的宗旨一方面在于切实保障当事人行使举证的权利，另一方面保障法院高效行使审判权。在《举证期限通知》中，最引人关注的是第10条，该条对如何认定新证据作出了规定。按照该条的规定，法院在识别是否为新证据时，应当考虑两个因素：其一是证据是否在举证期限或者《证据规定》第41条、44条规定的其他期限内已经客观存在；其二是当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提交证据，是否存在故意或者重大过失的情形。与《证据规定》确定的认定新证据的标准相比较，新的标准实际上是放宽了新证据的尺度，依照原来的标准，当事人只要对逾期举证存在着过错，法院就不能把后来逾期提交的证据作为新证据，就应当对证据实行失权。在这一标准下，可能被失权的证据至少包括这样几种情形：

　　第一，证据客观上已经存在，但当事人由于自己的疏忽未能及时发现该证据，致使证据未能在举证期限届满前提出，如前面提到的东方资产管理公司广州办事处诉中山市原材料公司、中山市城乡发展建设总公司借款及担保合同纠纷案，原告方就是由于疏忽而未在提起诉讼前认真收集证据。

　　第二，当事人已经知道证据的存在，但由于当时对证据的重要性产生了错误的认识，未意识到该证据的重要性，未去收集该证据。

　　第三，当事人在一审的举证期限内因客观原因未能收集到证据，但未向法院申请延长举证期限，举证期限届满后，又收集到了重要的证据。根据《证据规定》第41条第1款的规定，当事人在此种情形下在第一审的举证期限届满前需向法院提出延长举证期限的申请，经法院准许后，在延长的期限内仍然未能提供，期限届满后才收集到的证据，才能够成为新证据。当事人未向法院申请延长举证期限，表明其有过错，所以即使后来收集到了，也不能作为新证据。

　　第四，当事人已经持有证据，但出于某种考虑（往往是非正当的考虑），不把证据及时提交给法院，如在上海市松江区法院审理的王老太诉当地镇政府侵权赔偿案中，王老太明知有记载真实医疗费数额的发票，但为了多获得些赔偿款，在举证期限内向法院提交了一张比实际缴费数额多3000多元的发票，反映真实数额的发票却未提供。等到庭审的质证阶段被告指出原告作为证据提交的发票是一张已经作废了的发票时，王老太才把反映真实数额的发票交给法院。[7]

　　第五，当事人已经获得了证据，但由于未按法院的要求及时地参加诉讼而致使证据未能在举证期限届满前提交，如有的被告人在接到法院的应诉通知书后既不提交答辩状，开庭审理时也不到庭参加诉讼，而是等到收到判决其败诉的一审判决书后，才一面提起上诉，一面把对自己有利的证据提交给二审法院。[8]

　　第六，当事人为了拖延诉讼，在一审中明明就有对自己有利的重要证据，但为了用诉讼拖垮对方当事人，不向法院提交，等到败诉后提起上诉时甚至申请再审时才把证据交给法院。[9]

　　显然，这六种情形包括了过错的不同程度，从一般的过错到比较严重的过错，从比较严重的过错到故意都囊括在其中。按照原来的新证据的标准，它们都不属于新证据。《举证期限通知》设定了新的标准，规定当事人只有在主观上存在故意或重大过失的，才不属于新证据，当事人只有一般过失的，即使在举证期限内未能提交，也可列入新证据的范围。根据新的标准，上述六种情形中至少前三种属于一般性过失，可以进入新证据的行列。[10]

　　《举证期限通知》不仅放宽了新证据的标准，还在其他一些规定中要求法院为当事人指定举证期限，从而使当事人有更多的时间和机会来收集和提供证据，使更多的证据能够进入法院调查的范围，这些无疑是值得肯定的。

　　不过，即便如此，《举证期限通知》与《审监解释》设定的新证据的标准仍然存在着实质性的差异，因为按照《举证期限通知》的规定，当事人超过举证期限提交证据如果主观上存在故意或重大过失，该证据仍然不能成为新证据，仍然存在着被失权的可能，而按照《审监解释》的规定，只要是该证据能够推翻原审裁判，不管当事人在原审中因何种原因未能在举证期限内提交，都可以作为新证据启动再审。同样是最高人民法院颁发的司法解释性质的文件，并且两个文件发布的时间只差一个月零一天，对新证据就做了存在实质性差异的界定，[11]这无论如何是令人遗憾的。

　　无论是《审监解释》还是《举证期限通知》都是在肯定举证期限制度的前提下对新证据作出解释的，只是对如何维护举证期限制度的效力，如何处置当事人因过错逾期提交的证据，这两个司法解释有不同的思路。《审监解释》采取的对策是费用制裁，[12]即通过让有过错的一方承担诉讼费用、赔偿对方当事人的经济损失来对逾期提交证据的一方进行制裁，以此来促使当事人按期举证，而《举证期限通知》对故意和重大过失则仍然采用证据失权的制裁方法。

　　既然存在两种针对逾期举证的制裁方案，那就表明存在着选择的空间和余地，而在做出选择之前，需要对这两种方案进行分析与比较。

　　费用制裁的特点是针对当事人过错本身造成的后果规定的制裁措施，逾期举证造成了程序的迟延，而程序迟延一方面造成了法院费用的增加，另一方面也造成了对方当事人用于诉讼的开支增加，承担诉讼费用和赔偿损失在一定程度上减少了公共开支的损失，弥补了对方当事人的经济损失。

　　费用制裁的优点是：第一，消解了实体公正与程序公正之间的冲突。在费用制裁下，证据不至于被排除，法院仍然能够在查明真实的情况下对案件作出裁判，由于费用制裁既让有过错的一方当事人承担不利的后果，又将法院的裁判建立在发现真实的基础之上，所以达到了实体公正与程序公正的统一；第二，在现行法规中能够找得到依据。由当事人承担不正当、不合理的诉讼行为所引起的费用，是各国诉讼费用承担公认的规则，从我国的情况看，无论是原来由最高人民法院制定的《人民法院诉讼收费办法》，还是现在由国务院制定的《诉讼费用交纳办法》对此都有相关的规定。[13]尤其值得注意的是，《诉讼费用交纳办法》还专门针对逾期举证的诉讼费用负担作出规定，即“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担”（第40条）；[14]第三，增加了裁判的可接受性。费用制裁可谓是罚当其过，费用制裁针对的是当事人造成诉讼迟延的行为，让当事人承担因其行为多支出的费用，受到制裁的当事人即使不是心悦诚服，至少也是无话可说；另一方面，法院并未由于当事人逾期举证就将证据排除，法院仍然是在查明事实的基础上对案件作出裁判，这进一步增加了裁判的正当性和可接受性。受到费用制裁的当事人显然没有理由不满、也不会到处上访；第四，费用制裁也能够起到促使当事人按期举证的效果。费用制裁使得因故意和过失而逾期举证的当事人不仅在经济上得不到任何好处，而且还会因承担诉讼费用蒙受经济损失，如果诉讼标的额大，即使在再审中得到改判也要承担可观的诉讼费用，再加上还要赔偿对方当事人因此多支出的各种费用，有过错的当事人会付出沉重的代价。作为一个理性的当事人来说，费用制裁应当是有威慑力的；最后，费用制裁可统一适用于因过错而逾期提交证据的当事人，无需进一步区分当事人是故意还是过失，也不必区分一般过失还是重大过失，因而实施起来比较容易。

　　当然，对于故意迟延提交证据的当事人，仅仅是让其承担由此增加的诉讼费用和赔偿对方当事人的经济损失可能还嫌处罚太轻，对这样的当事人，还可以考虑由法院对其罚款，以增加费用制裁的力度。

　　证据失权是一项存在诸多问题的制度。首先，它与实体公正之间存在着无法调和的矛盾。证据失权是通过排除逾期提交的证据来对有过错的当事人进行制裁，而排除诉讼中的重要证据一定会阻碍真实的发现，会造成实体上错误的判决，所以在德国，以失权作为加快诉讼的手段历来遭到质疑，因为当事人会害怕失权而提出许多并无意义的诉讼资料，而法院也可能因为太果断的失权引起原本可以避免的错误判决的危险，后者会使失权规定具有经常阻碍正义的性质；[15]其次，证据失权也会使双方当事人的利益失衡，对逾期举证且有过错的一方当事人来说，让其承受不利的法律后果多少是具有正当性的，但让对方当事人因此而获得利益，有时甚至是相当大的利益却缺乏充分的理由。证据失权会造成实体法上裁判结果的逆转，对方当事人本来应当履行的民事义务、承担的民事责任会得到豁免，可是为什么一方当事人在程序上的错误会给另一方带来实体上的利益呢，为什么对方当事人因此就可以不再承担违约责任或侵权责任呢？这从法理上很难解释得通；再次，证据失权对当事人的证明权造成了实质性的损害。证明权是当事人诉讼权利中极为重要的一项权利，提供证据的权利是证明权行使的具体途径。在当事人主义的程序结构中，当事人要想获得胜诉，就必须提供证据证明其主张的作为诉讼请求依据或者反驳诉讼请求依据的事实，当事人一旦被剥夺提供证据的权利，常常会得到败诉的结局。鉴于证明权的特殊重要性，在德国它会被看作是一个与宪法所保障的基本权相关的问题，被法院采取证据失权措施的当事人可以向宪法法院提起诉讼。我国也有学者主张要把当事人的基本程序权利宪法化，在需要入宪的基本程序权利中，听审请求权是其中之一，而证明权则是听审请求权的重要组成部分。[16]考虑到证明权的特殊地位，无论是立法机关还是司法机关不得任意地限制当事人的这一程序权利；最后，证据失权同民诉法的规定存在冲突。在法律本身并未规定对逾期举证采用失权措施的情况下，通过司法解释建立这一制度与立法本身存在着冲突，这一冲突造成了审判实务中逾期举证的一方当事人要求适用民事诉讼法关于新证据的规定，而对方当事人则要求适用《证据规定》中的证据失权的规定，而法官则左右为难。

　　从上述分析可以得知，与证据失权相比，费用制裁是一种能够平衡各方面利益和要求的方案，它兼顾了实体公正与程序公正、实体公正与诉讼效率的要求，能够使三方面的关系达至平衡，因而是一种更优的方案。既然没有证据失权也能够使举证期限制度正常运转，既然存在着更优的替代方案，为什么我们一定要坚持证据失权呢？[17]这或许正是《审监解释》选择费用制裁的理由。

　　这意味着，选择费用制裁虽然使新证据的含义回归民事诉讼法，但完全不必担心我国的民事诉讼制度会回到以往的“随时提出主义”，因为证据失权虽然被抛弃，但举证期限制度依然存在。呈现在我们面前的将是一个与费用制裁相结合的崭新的举证期限制度，这一新制度可望在发现真实和加快诉讼两大目标上取得双赢，将显著提升我国民众对民事诉讼制度的满意度。

　　注释:

　　[1]在审判实务中，对待超过举证时限提交的证据，存在着一审法官严而二审法官松的现象，这是造成一审法官不愿再严格适用举证时限的主要原因。

　　[2]最高人民法院审判监督庭编著的最高人民法院典型疑难百案再审实录一书的书名为《最后的裁判》，“最后裁判”一词未必精确，但的确能够形象地说明再审在诉讼程序中的地位。

　　[3]在《审监解释》征求意见时，有的法院认为，第10条第2款关于视为新证据的规定，是一种只考虑证据本身的客观性，而彻底放任当事人在提交证据时的主观标准。这种规定不仅与本条解释中的其它内容不协调，而且与我国司法实践中初步建立的举证期限制度相矛盾，如果本规定适用于再审，证据规则的规定适用于一、二审，则案件无法处理，属于诉讼法上的倒退。但也有的法院不同意这种看法。诉讼中案件事实是既往性事实，它们发生在诉讼前，与之相关的证据一般也形成于诉讼前，所以在原审庭审结束后新出现的证据应当是非常例外的情形。不过，即使这种情形相当少，肯定也不止这一种情况，对其他属于新出现证据的情形，《审监解释》并未规定，但在笔者看来，只要在性质上确实属于原审庭审结束后新出现的证据，也应当把它作为再审中的新证据看待，第82页。

　　[4]在德国，对当事人逾期提出的诉讼资料和证据资料实行失权是服务于程序加速的目的，由于防止诉讼迟延也是宪法所保障的法定听审权的内容，所以对民诉法规定失权措施本身并不违宪。但是，如果法院过分强调程序加速，将本应当进入诉讼的逾期提出的资料排除，使法院作出违背事实的判决，这样的判决就会在宪法抗告中被撤销。参见[德]埃克哈德·舒曼：《基本法对民事裁判权的影响》，载米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第216页—221页。

　　[5] 既判力的标准时针对的是事实问题，但由于证据本身也是与待证事实相关的事实，事实和证据有时并不能够截然划分，所以当事人究竟是以新的事实还是以新的证据申请再审有时是很难分清楚的，第157页。

　　[6]根据2007年3月最高人民法院颁布的新的《关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式有四种：解释、规定、批复、决定，“通知”本身并不是司法解释的形式，但它是对最高人民法院以往做出的司法解释相关内容的再解释，同样是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的，所以在效力上，与其他形式的司法解释相同。

　　[7]该案件的具体情况，请参见：《一老妇因失信导致败诉》，载《法制日报》2003年8月23日第3版。

　　[8]从我国的审判实务看，对此种情形都会认为当事人逾期举证存在重大过失，第二审法院不会再对当事人在二审中提交的证据进行质证。就此而言，我国的做法比德国更为严厉，德国《民事诉讼法》允许被告在法院作出缺席判决后的两周的不变期间内提出申诉，而一旦提出申诉，程序就恢复到缺席判决发生前的状态。受缺席判决的当事人可以在程序恢复时向法院提交原先因缺席而未提交的证据，德国学者将这种情形称为当事人可以通过“逃入缺席判决”来逃避迟延提出的失权后果。参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第470页。

　　[9]当初制定举证期限制度之一的理由就是为了应对这种情形，这种不打一审打二审、不打一、二审打再审的情形虽然不能绝对排除，但在诉讼实务中应该是少之又少的，因为毕竟进行诉讼是需要花费时间和精力的，并且判决生效后即便败诉的一方当事人申请再审，也不会停止判决的执行。再说，败诉有时还会给当事人带来声誉上的消极影响。

　　[10]第四、第五种情形一般会被界定为当事人对逾期举证存在重大过失，但即便是时有发生的第五种情形，如果采取证据失权措施，对不答辩、不出庭的当事人似也过分严厉，因为一旦实行证据失权，被判决败诉的当事人再提起上诉将会变得毫无意义。我国的缺席判决制度本身就相当严厉，它适用的条件已经从原来的《民诉法（试行）》规定的经两次合法传唤改为现在的一次合法传唤。一次合法传唤与证据失权相结合，会显著地增加其严厉程度。

　　[11]《审监解释》与《举证时限通知》对新证据作出了存在实质性差异的解释，可能同起草司法解释的部门不同有关，《审监解释》是由最高人民法院的审判监督庭起草的，而《举证时限通知》是由最高人民法院的民一庭起草的。

　　[12]对逾期举证采用一定的制裁措施是必要的，举证期限制度的设立实际上为当事人确立了诉讼促进义务，如果不让违反该义务的当事人承担某种不利的后果，就很难保证义务得到切实履行，甚至该义务是否是真正的法律义务也会受到质疑。

　　[13]《人民法院诉讼收费办法》第25条规定：“由于当事人不正当的诉讼行为所支出的费用，由该当事人负担。”

　　[14]该条文表明允许因自己的过错未能及时举证的当事人逾期提交证据，但要受到诉讼费制裁。

　　[15] 既判力的标准时针对的是事实问题，但由于证据本身也是与待证事实相关的事实，事实和证据有时并不能够截然划分，所以当事人究竟是以新的事实还是以新的证据申请再审有时是很难分清楚的，第155页。

　　[16]参见刘敏：《论民事诉讼当事人基本程序权利宪法化》，载人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2009年第2期。

　　[17]笔者原先主张费用制裁与证据失权并用，对因故意和重大过失而逾期举证的当事人实行证据失权，现在看来，两种制裁方案并存未必需要，单一的费用制裁法律效果和社会效果可能会更好。即使一定要保留证据失权，也应当作为一种非常例外的制裁措施，最好将适用的情形限定在故意逾期举证，因为在认定是否为重大过失时，存在着相当的不确定性。