“司法”历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”：它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国家暴力强制为后盾的官方行为。只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法（作为一种制度或习惯规则也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。

　　西方法人类学的研究表明，初民社会中即已存在着各种形态的处理纷争的程序，这些纷争，小到诽谤和侮辱，大到偷窃、诱拐人妻、乱伦、强奸、杀人等，无不依循着某些带有共性且各具个性的司法原则和程序，并且都毫无例外地具备一种合法地行使人身强制的社会权威机构-法院。法哲学家J·W·萨尔蒙德（J·W·Salmond甚至将法院视为法律和司法的本质要素。 这并不是偶然的。近几十年来，西方现实主义法学、行为主义法学、法人类学学者均立场鲜明地强调法院的关键意义。即便是对何为“法院”这一看似简单的问题，也成了法学者们关注的话题。法院的识别标准，也突破了近代以来确立的职业法院的限制，非职业性法院构成人类原始社会中法律的重要组成要素。美国法人类学学者E·A·霍贝尔（E·A·Hoebel从当前尚存于美洲、亚洲、非洲和南太平洋群岛等不同地理环境内的前文字社会中，撷取出分属狩猎、园耕、游牧、农耕等不同经济文化类型的七个原始民族的代表，在详实可信的田野调查报告的基础上，对原始法进行了富有创意和兴味的探讨。大量可信的事实表明，初民社会中构成部落法院的，如美洲印第安人村庄的部落议事会，或者西非阿散蒂人由酋长、酋长的长老顾问班子及其亲信组成的法院，甚至介入争议双方的第三者、调停人也称得上一种“法院”。尽管某些部落法院缺乏固定性，但确实存在着，它们具有一种权威，对于部落负有一种责任，并且遵照部落先例进行裁判，或者创立和宣告一个新的规则。 正如威廉·西格尔（William Seagle所言：“非职业性法院仍然不失为法院，尽管它不是每天都开庭审案；尽管它可能不总是采取强制性的措施；尽管它不是设立在一个长久性的建筑中，在其横梁上悬挂着‘执法如山’的匾额。”

　　这样看来，“司法”这一称谓，并非近代以来的专利，法人类学、法社会学已将其拓展适用于早期的人类社会。研究表明，愈是在简单的社会形态中，法律或司法愈能呈现出其本来的面貌和特性。E·A·霍贝尔与现实主义法学学者一样，都以法院为中心来考察原始或文明社会中的法律。根据美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐（Benjamin N.Cardozo的观点， E·A·霍贝尔把法分解为四个组成要素：⑴规范性；⑵常规性；⑶法院；⑷强制。它们也部分地揭示了原始社会中司法的一些特征。具体而言，从美国学者E·A·霍贝尔提供的丰富、生动的素材中，我们可以归纳出初民社会“司法”的以下几个特点。我们相信，这些特点也同样折射出现代司法的某些共性。

　　首先是原始司法的强制性。任何法律都有强制力，无强制力即无所谓法律，也无所谓司法。缺乏强制力的法，“就如同一堆没有点燃的火，一盏没有光亮的灯”。 强制性在法律上有其特殊的含义，是指人们在一特定的场合，不能依其想要选择的方式作为或不作为，它包括对现实行为的直接控制或对行为后果的间接威吓两种形式。正如E·A·霍贝尔所言，任何法律都是有牙齿的，需要时它能咬人，虽然这些牙齿不一定必须暴露在外。 当然，这种咬，如果属于合法的而非一种强盗行为，就只能由那些法律分派给他们就某些具体事务掌管特许权的人来进行。原始司法就是这样一个过程，即法律赋予某些选定的个人在需要的时候运用特许权 实施人身强制的制裁手段。在原始社会，普遍的情况是不存在今天这样正式的法院和特别的法律强制机构，当一方不依另一方的请求权去做，就会导致受害方及其亲属的特许权的产生，他们通常采取一种公众认可的方式，由受害人自己或其亲属采取强制措施强迫对方履行、赔偿或加以惩罚；而不是象今天这样产生一系列的由受害方在法院提起的进一步的请求权，并且由法院强制其履行义务。

　　原始司法的第二个特点是它的权威性。原始社会没有国家的观念，更没有政治国家与市民社会的分界，相应地，也无公法与私法的划分，刑法与私法只是程度上的不同。还没有分化出专门代表社会利益和具有公共权威的机构。即便是原始部落的法院，也只有解决纷争的权力，而无强制实现请求权的权力，因此，原始法院的权威性是极其有限的。那么，在此情况下，特许权人自然而然地成为司法权威的代言人。E·A·霍贝尔明确指出：

　　“运用强制力的特权，构成了法律中的‘官方’因素。普通或特别认可的作为合法行使人身强制的人，是社会权威的派生。他不必是有合法官衔的官员或有巡警标志的警察。在任何一个初民社会中，一桩民事伤害案件的‘自诉人’，只要他是为了一度存在的不法行为而作为，就无疑是一位临时的公共官员。他不是也不可能仅代表自己、他的家庭或其氏族而作为，他享有该社会与此案无利害关系的其他社会成员明示或默示的支持。……自诉人扮演了既为整个社会利益的代表，也是自己特定利益的代表这一角色。”

　　宗教禁忌与司法程序联姻，这是原始司法的第三个特点。宗教禁忌是一种由超自然力来制裁的社会的禁令，宗教主要解决人与神的关系，而法主要关注的是人与人的关系，它们都为人的行为确立规范，并且对同一行为规范既可以适用超自然的也适用法律的制裁。但它们都不能涵盖整个社会生活。每个初民社会都无一例外地设定神灵和超自然力的存在，他们寄望于神灵，并坚信它们会对人的任何一个特定的行为作出赞成或不赞成的反应。一旦人们不能收集到确凿的证据来查明案件的事实情况、解决争议时，便总是转向求助于宗教禁忌。这种超自然力可以作为法律程序的一种救济手段，渗透到法律的习惯之中，以判决的方式和执行手段的形式发挥作用。求助于它的方法是立誓、占卜和神判。神灵知道事件的真相。在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然力来确定案件事实的情况是非常普遍的，这种现象甚至仍留存在我们今天的诉讼程序之中，每个证人的宣誓便带有附条件乞神降祸的意味：“我发誓我将说的是真话，句句实情，绝无谎言。上帝保佑我！”这里，“保佑”是“惩罚”的同义词。 E·A·霍贝尔以翔实生动的素材为我们描绘了一幅初民社会中宗教禁忌与司法程序联姻的图画。 英国法史学家H·S·梅因（H·S·Maine在其名著《古代法》中也认为，“从中国到秘鲁，没有一套文字记录下来的法律制度在它最初被发现时，不是与宗教的仪礼和形式相纠缠在一起的。” R·H·马雷特（R.H.Marrett在《大不列颠百科全书》“原始法”的词条中写道：“总之，早期法律规定和强制执行的一切，基本上是一种宗教仪式-一种积极的或消极的教规制度，其旨在将人的行为合于神的命令。”

　　原始司法的强制性、权威性直至今天仍然保留在司法的特性之中，但近代以来的法律已实现与宗教的分离，某些宗教因素（如宣誓虽依然存留于西方的诉讼程序中，诉讼程序虽承继了宗教仪式的神圣性、庄严性，然而司法程序与宗教仪式已相去甚远了。这个演变过程极为缓慢和漫长，其中分权学说和制度理论对司法的观念影响甚巨。

　　权力分立学说源于古代世界，从那里演化出了政府职能的思想，衍化出混合均衡政体的理论。在中世纪的著作中，它们得以流传，为英国的宪法思想提供了基础，使得分权学说成为对政府各个组成部分恰当组合的一种可供选择的、但关系密切的系统阐述。直到17世纪的英格兰，它才第一次以一种明确表述的、融贯的政府理论出现。

　　中世纪和近代早期的政府职能可以用“司法职能”一语来概括。政府的一切活动都以某种方式被正当化为法律适用和解释的一个方面。16世纪的法国仍然持中世纪“国王本质上是一个解释不变法律的法官”的观点，J·博丹主张君主有权为他的人民颁布新法律，而这是主权的第一和首要标志。 C·H·麦克尔温指出，直到17世纪至少在律师中可以发现有人将英国国会当作法院而提及。 17世纪占统治地位的观点，是将全部司法职能划分为立法和“执行”职能。到18世纪中期，权力三分才完全出现，并取代了先前的权力两分。但据M·J·维尔的考证，独立的“司法权”的观念，至少在法官独立这种意义上的“司法权”独立的观念，要早于17世纪。

　　在1657年和1660年，乔治·劳森发表了两部重要政治著作，提出了政府职能的三重划分。“国家有三种权力，或者说有三层权力。第一是立法。第二是司法。第三是执行。” 英国思想家约翰·洛克（J·Looke，1632—1704在《政府论》“下篇”中重申了乔治·劳森的划分，不同之处在于他试图以另一种方式说明“执行权”，即考虑政府的外部责任和内部责任的性质。象早期学者一样，他对司法职能也持一种含混的看法，认为司法职能是国家的主要的、本质的职能，国家就是法官，立法机关的任务是“分配正义”。他指出：“法律不是为了法律自身而被制定的，而是通过法律的执行成为社会的约束，使国家的各部分各得其所……哪里没有司法来保障人们的权利，在在社会内部也没有其他权力来指挥强力或为公众供应必需品，那里就肯定不再有政府存在。如果法律不能被执行，那就等于没有法律；而一个没有法律的政府，我以为是一种政治上的不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。” 尽管如此，他非常有力地强调需要有独立的、不偏私的法官。约翰·洛克的分权理论对孟德斯鸠（其全名是夏尔·路易斯·德·塞孔多特·孟德斯鸠，1689—1755确立权力分立理论产生了很大影响。

　　尽管西方学者对于权力分立学说的创始人究竟系约翰·洛克抑或孟德斯鸠曾有过争议，尽管有人对孟德斯鸠是否真正提出了权力分立的思想产生置疑， 但是，不能否认的是，在对“裁判权”的讨论中，显示出了孟德斯鸠最伟大的创新意义。正是他，将裁判权作为与政府其他两种职能同等的职能，并毫不含糊地将这一权力授予国家的一般法院（当然，他不反对作为立法机关的贵族院扮演上诉法院的角色，才在西方思想史上坚定地确立了立法、执行和司法三位一体的现代思想。因此，到1748年，孟德斯鸠已经以一种公认的现代形式提出了政府职能的三重划分。在此后的二百年里，关于这些概念的精确涵义发生了很多变化，但从根本上看，权力分立的模式已经确定。立法就是制定法律；执行就是将法律付诸实践；司法就是宣布解决纠纷的分立是什么。这些职能穷尽了政府的一切权力，并且可以清楚地相互区分，各个职能应当由恰当的政府机构行使，三个部门的人员不应重合。 在《论法的精神》中他对此作了经典性的表述，他明确写道：

　　“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是……同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决策权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”

　　孟德斯鸠强调司法独立，主张以权制权，指出任何政权都有腐化的趋势，使分权学说成为西方国家的一项普遍性的宪法原则。因此，近代所谓的“司法”，专指审判，近代的“司法权”则专指审判权。

　　近代的司法最初是一个政治学或法学概念，当1787年它被载入美国宪法后，分权学说即由学术层面进入现实实践，司法的概念逐步呈现技术性、程序性特征。从形式上看，司法与行政都是执行法律的个别化的或具体化的行为，统一于广义的执法活动。但是，行政是实现国家目的的直接活动，而司法是实现国家目的的间接活动。司法的下述特点使之区别于行政：

　　⑴司法的独立性。司法的任务主要是解决公民之间以及公民与国家之间的法律争执，消除社会冲突和社会紧张关系；而公民权利的保障，也有赖于法院的维持。因此在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。在历史上，司法和司法权曾是反对专制、对抗王权的一道屏障，负责监督政府、保护人民，同时也有效地保护法官。龚祥瑞教授认为，“司法独立至少有两层意思：司法机关在审判活动中独立于行政机关（即政府，在美国并且独立于立法机关（即国会；司法机关在审判活动中所发表的言论、所作的一切行为不被追究法律责任，以便于有效地独立审判，即‘司法人员不受民事起诉的豁免权’（Judicial Immunity from Civil Actions。” 司法的独立性是法治的真谛。

　　司法的独立性有别于行政的从属性。在行政系列中，上级对下级有发布指令、决定之权，下级对上级则有服从的义务，其权限受上级机关的制约。

　　⑵司法的被动性。司法活动的惯常机制是“不告不理”，司法程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求，但司法者从来都不能主动发动一个诉讼，因为这与司法权的性质相悖。这样做，只能使司法机关混同于主动实施管理、调查或处罚等职务行为的行政机关。

　　司法者所应作的事情是：站在中立者立场，受理公诉人、自诉人或原告就争议所提出的控告、请求，并根据相对方的申辩，依照法律或判例，对案件作出终局性的判断。司法权在某种意义上就是判断权，是对有关一方提交事项作出的回应，法官就是决断人。没有公诉人、自诉人或原告的起诉，法院就不能主动地发动诉讼或主动审理案件。否则，司法者离开中立立场，僭越司法权限，就会丧失司法所固有的要求。正如托克维尔所言：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”

　　⑶司法的普遍性。司法是法律与社会生活的纽带和中介环节，它连接着法律与社会生活中的个别性事件。司法的过程是运用法律解决个案纠纷，将法律适用于个案的过程。案件的司法解决意味着个别性事件获得普遍性，普遍性在个别性事件中得以实现。司法针对的是个别性案件，法官不能对法律的一般性原则进行宣判，只能在审理个案时宣布某一一般原则的推论无效。“在法官直接指责一般原则或没有待审的私人案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围，因为他擅自取得了比一般官员更重要而且或许是更有用的权限，但他却因此不再是司法权的代表。”

　　托克维尔（其全名是夏尔·阿列克西·德·托克维尔，1805—1859认为，在联邦制国家，主权一分为二，与司法当局最常打交道的不是孤立的个人，而是国家的各个党派，其结果是，司法当局的道义力量和物质力量均大为减弱，而受审人的力量却很强大。这与单一制国家司法权的状况正好相反。在这里，司法权的不可抗拒性来自法院在审理案件时总是代表国家。因此，在联邦制国家，立法者应不断努力，使法院获得类似在主权未被两分的国家那样的代表国家之地位，而使受审者代表个人利益。美国宪法即为这种制度设计的始作俑者。按照美国宪法的规定，联邦政府在联邦宪法的范围内享有全国政府拥有的一切权利，而向公民直接发号施令的权利，则为其中最主要的权利。当政府强迫被治者服从法律时，就责成联邦系统法院只以个人为受审主体。他举例说，当政府公布征税的法令时，就不是向各州征收。至于负责保证联邦的这项法令贯彻的联邦司法当局，则不能判处抗税的州，而只能判处违法的纳税人。同其他国家的司法当局一样，联邦司法当局只能处分个人。 正如我国学者所言，“司法本质上要求对同样的个案同样对待，排除案件当事人在宗教、种族、肤色、社会地位和财富等方面的一切外在差别的影响。即便是公共权力机关乃至国家本身涉讼，在诉讼中也要降低为个别性。”

　　司法不仅具有形式上的普遍性，在实质意义上，司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷，司法管辖的范围是所有公民，包括外国人，是管辖范围最广泛的审判机关，任何公民都有发动资格向法院申请对某一纠纷作出决定，判予法律所规定的权利。并且司法解决极具公信力，具有终局性特点，这赋予司法以超越于其他解纷方式的普遍性效果。

　　⑷司法的多方参与性。司法尽管是国家权力的运作行为，但是司法权毕竟是一种消极的、被动的权力，司法过程离不开多方当事人的诉讼参与：在刑事诉讼中需要控辩双方的辩驳、质证、对抗，在诉讼中需要原被告双方的协商、交涉、辩论。司法者所作的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作；而不象行政管理者那样，通过单方面调查取证而形成决定。

　　司法本身的特质，要求司法制度的设置应当严格按照有别于行政行为的方式进行。如果司法遵循着与行政相同的运作规律，则这种司法实质上为行政行为，充其量为“行政司法”，因而难以获得惟司法所特有的尊荣。

　　审判（trial是司法的职能之一。美国学者戴维·M·沃克在解释司法职能时指出，“司法职能”（judicial functions是“政府的主要职能之一，包括查明事实，确定与之有关的法律，以及就事实适用有关的法律，即对权利主张、争论和争议加以断定。司法职能也许还包括行使一些重要的自由裁量权，例如在定刑或授权补救等方面。司法职能主要是判定性的，即裁决争端，而不是就所适用的法律，或在某一特定案件中，就某一许可的或适当的诉讼程序提出建议。司法职能通常交给由一个或多个具有法定资格的人组成的法庭来行使，但也交给由非法律专业人员或大臣们来行使。” 美国政治学家彼得·G·伦斯特洛姆进一步写道，法院在公共政策的形成方面发挥一定的作用。 英国学者P·S·阿蒂亚（P.S.Atiyal说得更为明确，他指出：人们通常把决定事实、决定法律，然后再把法律运用到事实上看作是传统和典型的司法职能。然而，在现代社会，法官经常要行使包括广泛使用的酌处权 在内的其他职能。其中某些职能属于性质完全不同的工作，而且几乎属于纯行政事务，比如判令关闭一家公司、监督死者的遗产管理情况等。尽管许多英国律师不愿承认法官这类工作的行政管理性质，但P·S·阿蒂亚坚信这种观点，并认为法官象行政官员那样，在作出这类决定时需要考虑政策问题。

　　P·S·阿蒂亚还具体分析了法院作出的裁决与国家其他行政机构作出的决定之间的区别：首先，从形式上看，有些决定（如涉及剥夺自由的惩罚在传统和习惯上完全属于法院的管辖范围；其次，国家其他行政机构作出的决定不象法院的决定那样是权威性的最终判决。当然，在某些设有特殊法庭的领域（如社会保障专员，特殊法庭有权就其负责的特殊领域内的法律问题作出权威性的最终判决。在这种情况下，必须把这些特殊法庭看作具有普通法院的性质。第三，法院的程序与多数行政管理机构的程序是不同的。从某种意义上讲，区别司法裁决与其他裁决的因素并不是裁决了什么，而是如何裁决和谁来裁决。 实际上最大的区别在于二者对于公正与效率目标的不同追求上。

　　20世纪以来，随着国家的职能的增加，行政权的膨胀，行政管辖权的扩张，政府加强了对经济、社会生活的干预。这种干预，一方面使行政管辖权的触角延伸到传统的私法领域，另一方面，使某些过去看来纯粹私”的问题也在某种程度上具有公共利益的性质。这就为行政权介入私法关系奠定了客观基础。如今英国的2000多个行政裁判所和美国近50个独立管制机构各自行使着一定范围的司法权，二战后的日本也成立了公平交易委员会、公害调整委员会等纠纷处理机关。行政裁判机构以其简便灵活的程序、较低的经济成本和具有专业知识的行政法官以及迅速及时的裁决而与普通法院的诉讼程序形成鲜明的对照。这就使以前由于缺乏资力或由于纠纷本身的性质而未能得到司法救济的人也有了实现其权利的机会。即使对以前能够利用诉讼程序的人而言，通过行政裁判处理纠纷也可以降低费用，从而增大实现权利的可能。

　　尽管司法存在着数种职能，审判仍然是其最重要的职能之一，审判最直接鲜明地反映了司法的本质特性。戴维·M·沃克在论及“审判”时，指出审判是法院中民事或刑事诉讼程序的一般用语，常常包括审查证据、使法院就案件的争执点作出裁决等要素。司法审判程序（judicial proceedings是指任何法院、法庭或依法享有权力的人为受理案件、听取和审查根据宣誓提供的证据而进行的审判程序。 普通法曾有过许多种审判方式。古代盎格鲁—撒克逊审判方式或证明方式中，有神明裁判、宣誓作证（根据他人宣誓证明被告无罪的程序，后来称作宣誓断讼法，依证人审判，以及与决斗断讼法并行、一直延续到大约12世纪末的提供豁免权的审判。同时承认经过宣誓的陪审团参与诉讼的原则开始适用于司法调查。在《克拉伦登条例》（1164年中，第一次提到陪审团对于作出刑事直接控诉书和民事判决的作用。在土地裁判程序中，陪审团适用于裁决有关土地权利的诉讼。到《克拉伦登法》（1166年时期，承认由陪审团参加诉讼的原则已扩大到刑事案件。小陪审团或审判陪审团起初只是确认或反驳直接控诉书中陪审团的证明，后来则成为事实上的审判官，根据其他各方面证据裁决案件。到19世纪，陪审团审判已成为标准的审判模式。现在，陪审制已经衰落，因为在刑事案件方面，许多罪行可以由简易程序审判，在民事方面，法官和当事人都愿意案件只由法官单独审理。目前，在高等法院的诉讼中有几种审判方式，特别是由一名法官单独审判，由一名法官会同陪审团的审判，法官与陪审员审判，书记官审判以及书记官与陪审员审判。在刑事案件中，审判是由刑事法院会同陪审团或者由一名受薪裁判官或由非专业法院按简易程序进行。

　　戴维·M·沃克的描述表明，作为司法职能之一的审判在普通法上曾有过不同样式的审判方式，遵循着各不相同的诉讼程序。也可以看出，审判制度及其程序代表了司法程序中最为正式、最为典型和复杂的一面，在某种意义上给人以过于正规和僵硬的感觉。虽然也有过变革，但正如P·S·阿蒂亚所言，今天的英国法是过去八百年或九百年连续发展的产物，它没有因各种大变革而中断其生长过程。法律的变化与现代化所采取的形式往往是在旧的法律上增添新的法律内容，但通常仍要保留旧的法律的某些内容；即便进行全面的法律变革，新的法律仍然建立在旧的法律基础之上。判例制度也促使法律家往后看。

　　与“审判”这一术语接近的是“诉讼”（Litigation。审判通常是以法院为中心来看待司法过程，而诉讼则更多地是以当事人的眼睛审视司法，一般用于指当事人之间发生的争议。理查德·莱姆佩特（Richard Lemperd给诉讼下的定义是：“涉及两方（或两方以上当事人的争讼，每一方各自提出一个特殊的请求：一个合乎规范的权利请求。” 彼得·G·伦斯特洛姆也作了相似的解释：“诉讼是为了实现法定权利或维持某种法律救济而作出的一种民事法律行为。诉讼是这样一种争议，它径直被提交并根据呈递给法官或陪审团的证据作出判决。”诉讼的目的反映在法院采取的各种救济或补救措施之中（如恢复原状、损害赔偿等；或者试图要求某人作出某种行为或停止一定的行为（如要求停止排放污染或停止一定的行为，或者要求界定或明确法定权利（如阻止执行某项被众人认为是与宪法规定的权利相抵触的法律。

　　“准司法”这一概念究竟系何人提出，虽无从考证，但它的确是与英美法的实证主义倾向有关。实证主义本质上是一种哲学理论，主张科学知识来源于经验性资料的观察而非来源于“思考”，即从观察到的事实背后寻找其终极原因、意义和本质，而尽可能不顾立法过程如何，也不考虑司法倾向或司法价值标准，如什么是法律的正义和非正义、法律的智慧或功效、法律的道德定义和政治定义。“准司法”与“委任立法”、“行政司法”等概念一样，都表现出人们努力用比较陈旧的范畴来适应新问题，来解释新的现象。这与英美法上长期盛行的法律进化思想一脉相承。

　　“准司法”一般是指与现代法律制度中心的法院（司法相接近的其他纠纷解决方式，纷争的解决方式通常分为私力救济和公力救济两类。私力救济也称自力救济，即权利主体在其权利受到侵害或发生争执时直接向对方行使救济权或者商请对方解决纷争，如和解、自决。私力救济主要包括自决与和解。自决与和解是最为原始和最为简化的程序形式。二者的共同特征在于纠纷主体依靠自我力量或自觉的情感来消除民事冲突。 自决起源于古代社会，以暴力强制为依托，同时受制于一定的规则或程序。在现代社会中，自决的基础不再是暴力强制，而是合法，自决必须合乎法律秩序的要求。一般说来，自决的范围限于那些对于政治秩序和社会秩序无直接危害的纠纷，是否采用自决方式取决于纠纷主体的意愿。与自决不同，和解不要求纠纷主体遵循一定的规则，只要双方意思表示一致，任何一方均可作出某些妥协和退让。和解典型地反映了纠纷主体自觉地消除自身冲突的过程，体现了社会主体的自我调节能力。和解能够“化干戈为玉帛”，从根本上消除纠纷主体的心理对抗。因而顾培东先生指出：“和解是民事冲突振荡最小的解决方式”，“和解应当得到社会的肯定和倡导”。

　　公力救济也称司法救济，即权利主体请求国家权力介入纷争的解纷程序，如诉讼。在私力救济型和公力救济型之间，还有一种过渡型程序，它与诉讼存在诸多方面的相似性，不过它依靠社会力量而非国家权力解决纷争，故有学者称其为“类司法程序”， 如调解（Mediation、仲裁（Arbitration等。此即我们所说的“准司法”。

　　在“准司法”程序中，“调解是最典型的非正式解纷方式，具有反程序的外观”，同时调解也“包含着自身程序化的契机”。 调解具有三个特点：其一，在调解程序中，双方通常选择一个彼此都能接受的第三方；其二，第三方并不试图运用现有的法律规范来解决双方的纠纷，而是对纠纷双方提出的观点策划一种妥协与和解的办法；其三，调解人力图提出明智的、纠纷双方都能接受的解纷建议，避免使双方中任何一方认为这一建议是完全错误的，并使双方都对结果感到满意。调解一般是非对抗性的，并且是非正式地进行的。它可能最后导致争议的解决，也可能不那么成功，只促成争议问题的明晰化，对随后努力解决争议是有帮助的。但调解人无权作出有约束力的裁决。在美国，联邦法律和州法律中都设置了调解程序。例如，创始于1913年的联邦调解局就是为解决劳动争议提供服务的。在州一级，尤其是工业化的大州，也可发现类似的机构。

　　仲裁与调解的共同特点是都有解决纠纷的第三者，都属于对争议的非权力解决方式，故有“民间司法”之说。不过，仲裁有别于调解：调解是有第三者介入状况下的双方交涉，仲裁是在交涉基础上的第三者判断。仲裁较之于调解，有相对严格的程序限制，例如，当事人不能以协议排除某些程序规则的适用；当事人不得单方随意改变或终止仲裁程序；在仲裁审理程序中，一方当事人拒不到庭，仲裁庭可以根据仲裁规则或双方当事人的事先约定，进行缺席审理，并作出裁决，该裁决能够由法院强制执行。在美国有些州，要求对涉及公益事业的纠纷进行强制仲裁。而调解则不然，不仅调解程序没有严格的固定规则，而且当事人一方如果不愿意继续进行调解，可以立即终止调解。对于仲裁的这一特点，顾培东先生曾与诉讼作过比较，他认为：“仲裁审理程序的严格化以及仲裁裁决在一定条件下的强制执行力，已使得仲裁不断失却其个性而与诉讼趋同。” 当然，仲裁相对于诉讼而言，更注重对争议主体意志的尊重，争议主体享有更大的程序选择权。而诉讼中法院或陪审团作出的“要么全胜，要么全败”（all or nothing的判决，会使当事人在诉讼后保持某种关系的可能性减少了。罗杰·科特威尔通过研究也发现，“从斡旋、调解、仲裁到判决的过程中，争讼双方当事人对第三方的介入越来越失去信任，其作出的决定逐渐减少了协商同意的因素，这种协商由法律权威-即由国家权力作后盾的的既定规范-的强制力所代替。” 因此，对“准司法”手段的选择，对于诉讼当事人或潜在的诉讼当事人很有吸引力。以美国为例，自1970年代起，美国提起诉讼的案件数量急剧增多，而对争议的审判的实际数量并没有成比例地相应增多。这些资料清楚对显示，案件越来越有可能不经过全部诉讼过程而获得解决。

中国人民大学法学院·肖建国