浅议物权行为 - 法律快车

您的位置：法律快车 > 法律知识 > 民事诉讼法 > 民事诉讼论文 > 浅议物权行为

浅议物权行为

法律快车官方整理更新时间： 2019-06-05 00:44:00 人浏览

导读：

[摘要]：物权行为理论是大陆法系德国分支民法理论的基础，作为一种物权变动的理论基础，沿革罗马法并严格区分债权和物权的我国应否在物权法的制定中借鉴该制度，学者近年来进行了激烈的讨论，有关论述极大地丰富了我们对该制度的了解。萨维尼作为历史法学派的代表人物

[摘要]：

物权行为理论是大陆法系德国分支民法理论的基础，作为一种物权变动的理论基础，沿革罗马法并严格区分债权和物权的我国应否在物权法的制定中借鉴该制度，学者近年来进行了激烈的讨论，有关论述极大地丰富了我们对该制度的了解。萨维尼作为历史法学派的代表人物，是通过对罗马法的要式买卖规则的研究，抽象出物权行为理论的。这种通过对古罗马法律制度的历史研究方法抽象设计出的制度，虽然能够在其制度内部形成严密的逻辑关系，而该高度抽象的制度本身是否符合我国国民的思维习惯？以及其是否为我国本土法制资源所演化？都是不可回避的问题。在立法过程中应以实用主义为指导思想而排除唯美主义对我国物权法在内的整个民法理论的束缚。在思维模式上不应只以德国式传统思维方式、固有体系为参考系。在我国立法及实务上不采物权行为理论是法律本土化、以实用主义为指导的必然结果。

[关键词]：物权行为, 逻辑推理, 价值衡量, 实用主义

前言

物权行为理论是德国民法理论的基础，由于德国民法对大陆法系民法理论的决定性影响，所以引起广大学者的普遍关注，但它的高度抽象性又是无以伦比的，人们一时难以理解德国人的这一抽象概念，为此，自物权行为于19世纪诞生之日起的一个多世纪中，一直争议不断，且非议甚多。

物权行为的研究已经成为中国物权法研究中的时尚，越来越多的资料和分析表明，物权行为理论绝对不仅仅是一个形而上的抽象问题，更不是为学者之间的无谓论战提供的一个永恒的话题。从民法制度建设方面，对物权行为理论的研究和分析，不仅将决定中国物权法许多具体制度的设计，而且将决定包括债权法在内的其他民法制度乃至于整个民法典的体系和制度的设计。物权行为的独立性和无因性是德国法系民法中最重要的理论，我国是否应该采纳这一理论是制定物权法所不能回避的问题，“对这一理论的探讨，不仅可以为我国制定物权法寻求一个妥当的理论基础，并将大大提高我国民法的理论水平”[1]。

第一章物权行为的基本理论

1.1物权行为理论的产生和概念界定

1.1.1物权行为理论的产生

物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。

19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。他关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。他说：当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因（经由交付而使硬币所有权发生移转的意图）与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。据此，萨维尼断言，“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。[2]

1840年，萨维尼出版了当时被称颂为“巨著”的《现代罗马法体系》一书，在书中，他进一步对物权契约理论进行了更为系统的阐述：

“私法上的契约存在于一切法律制度中，无论在何种法律制度里它们都是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中同样存在着，并且其运用有如债权法中那般广泛。例如，交付具有契约概念的全部特征，是一个真正的契约。它包括双方当事人现实地移转占有与所有权的意思表示 ……，纵使仅仅该意思表示本身尚不足完全地移转所有权，在此之外还必须加上占有的现实取得这一外在行为，但这些均不足以否认其本质是契约 ……。可是，在所有的事例中，该行为的契约本质大抵被人们遗忘，而未予注意，原因在于那些行为里伴随着债权契约，无法将其于债权契约区分开来。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到的是它是债的买卖，这完全正确；可人们忘记了随之而来的交付也是一个契约，而且是一个与买卖契约全然不同的契约。由于这一契约与买卖契约不当的混同，又由于不存在债权契约而迳行交付的情形甚为稀少，故而人们对之未能仔细地理解与很好地探究。在诸如向乞食者施舍的场合里，包含着真正的契约，既存在着让与和受领的意思合致，然而在这里却不存在任何债权。所有这些事例不正是说明了物权契约的存在吗？”[3]这一段经常被引用的话有可能是物权契约理论最经典的注解。由此，物权契约理论被萨维尼从动产交易中抽象而成。萨维尼之后，许许多多支持物权行为理论的德国学者、台湾地区的学者以及日本学者对这一理论进行过更加深入的研究，将其发展、丰富。但却未从根本上改变这一理论本身，萨维尼的物权行为理论包括以下三个要点：

1、物权变动意思的独立：物权行为与原因行为的“区分原则”，亦即物权行为的“独立性”。

在动产交易中，动产的交付经常是买受人交易目的实现的标志。依照法国民法，标的物所有权从买卖契约成立时发生转移，交付不过是债务履行的一种方式，是债权关系所发生的结果，交付行为包含于债权关系之中，交付行为所表达的“转移占有以及受领占有”的意思，已被债权关系所记载和包容。因此，交付只是一个事实，不是一个法律行为。而依萨维尼的理论，交付行为或者根本不以债权的存在为条件，或者与债权关系截然分离，债权契约仅仅是交付的原因，而交付则是物权变动合意的记载和表达，表现了双方关于所有权让与与接受让与的意思表示的合致，因此，交付是一个真正的契约，而且完全独立于作为交付原因的债权契约。由此，物权行为与债权行为成为两相并列、分别存在的两种法律行为，物权行为及其独立性得以产生，物权行为与债权行为的分离得以完成。

2、物权变动不受其原因行为效力的制约：物权行为之“抽象原则”亦即物权行为的“无因性”

交付是一个真正的契约，一个完整的法律行为，作为这一法律行为要素的意思表示即表现为交付的合意。但此一法律行为与彼一法律行为（债权行为）的关系如何？依照萨维尼的理论，物权行为与债权行为并非毫无关系，后者为前者的原因。但是，交付的意思表示与原因行为中的意思表示具有不同内容和性质：后者是要承担债权法上（或其它法律上的）义务（即设定债权债务关系），前者则是要实现物权的得失变更（即使物权发生变动）。而本质性的问题是：物权行为的效力与债权行为（或者其他原因行为）的效力没有牵连，即债权行为的无效或者撤销不能必然导致物权行为的无效或者撤销。这一结论的逻辑推理过程据说是这样的：因物权行为的意思表示独立于债权行为的意思表示，所以，物权变动结果的发生是直接根据物权变动的合意而非债权合意；而正因物权变动的效果是基于物权变动的合意以及物权行为的效力，所以，除非物权行为的效力出现问题，否则，仅仅由于债权行为的无效或者撤销，物权变动的效果不应受任何影响。对此，萨维尼断然声称：“基于错误的买卖契约不得撤销，一个源于错误的交付也是完全有效的；错误对物的交易不产生影响，这是对无边无际的不安定与恣意交易的唯一保护途径。”[4] 在此，物权行为的效力不能被债权行为的效力所覆盖，以一种抽象的方式，交付的意思表示从债权的意思表示中抽离出来自成一体，物权行为也就从债权关系的效力中抽离出来自成一体，遂构成所谓“抽象原则”。而一旦债权行为的效力不能约束交付及其效果，不能约束物权行为，则物权行为就成为一种“无因行为”，此即物权行为的无因性。

3、物权变动的意思必须依能够客观认定的方式加以确认：物权变动的形式主义原则

物权行为理论的阐释者指出，“因为在交付中当事人要作设立、依转、变更、废止物权的意思表示，根据物权具有公示性的特点，那么创设、变更、废止物权的意思表示必须具备其形式要件。这就是萨维尼所说的‘因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为’的含义”，[5]依此说法，交付的合意（物权变动的合意）本身即“寓于”物的实际占有转移的行为，或者必须通过物的实际占有的转移才能加以表现，故物的实际占有的转移，是交付合意之表现形式。无物的实际占有转移的外在形式，即无交付，交付的合意亦无从表现。

1.1.2物权行为的概念界定

物权行为的概念最早由萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出，[6] 但萨维尼在提出物权行为的概念后，并未明确界定其内涵。《德国民法典》的起草者虽然采用了物权行为理论，并在其第一草案中曾使用了“物权契约”（ dinglicher Vertrag ）的用语，但后来认为其不够精确，遂改用“物权合意”（ dingliche Einigung ），并说明“dingliche Einigung”是否为物权契约，是一项法律理论构成问题，应由学说予以决定。[7]百年来，关于这一概念是什么的问题为各国学者仁者见仁、智者见智一直争论到现在。而在一些物权法著作中，台湾地区及日本学者有关物权行为概念的不同定义被详尽地列出并予以辨析：

1、效果说

效果说从法律效果的角度界定物权行为，认为物权行为是发生物权法上效果的法律行为，但在具体表述上又略有不同。

胡长清在其所著《民法总则》中将物权行为界定为，“物权行为者，发生物权法上之效果之法律行为也”。洪逊欣、李宜琛、施启扬等学者采同样的表述。

张俊浩在其所著《民法学原理》一书中认为，“ 物权行为是指直接发生物权设定、移转或者消灭效果的处分行为。”此处还强调物权行为的处分因素。

2、目的说

目的说认为物权行为是以物权变动为目的的法律行为。

史尚宽在其所著《物权法论》中认为，“物权行为，谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。”

郑玉波在《民法物权》中将物权行为界定为“系以发生物权之变动为目的之法律行为”，刘春堂、李肇伟同此表述。

孙宪忠在《德国当代物权法》中指出，“所谓物权行为，指的是以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为。”

王利明在《物权法论》中指出：“传统的物权行为是指以物权变动为目的并须具备意思表示及交付或登记二要件的行为。”

3、要件说

要件说从物权行为的构成要件的角度出发分析物权行为。

姚瑞光在其《民法物权论》里指出，“物权行为者，由物权上的意思表示与登记或交付相结合，而成之要式行为也。”杨与龄、谢在全同此表述。

陈华彬在其《物权法原理》中也有论述，“物权的意思表示本身并不是法律行为，只有物权的合意与登记或交付相结合始可构成一个法律行为，即物权的法律行为，包括单独行为与物权契约。”观点同姚瑞光。

王泽鉴先生在其著述中多次论及物权行为，他在《民法物权1：通则.所有权》中则持不同见解，“物权行为的意思表示本身即为物权行为，登记或交付为其生效要件。”陈自强同此。

4、内容说

内容说认为物权行为是以物权直接变动为内容的行为。

曾世雄在《民法总则之现在与未来》中认为，“物权行为者，以物权变动为内容之法律行为，物权直接变动之方式，同样可为发生、变更或消灭。”

梁慧星也从内容的角度界定物权行为，他在其所著《民法总论》中指出，“物权行为，指以物权之设定、移转为直接内容的法律行为。”[8]

我们可以发现，关于物权行为概念的各种学说，在去除对物权行为性质的判断后，根据对物权行为概念的外延范围，可以分为两类：

第一、认为物权行为的意思表示本身即为物权行为

第二、认为唯有物权行为的意思表示与其形式相结合，始得构成物权行为

而实质上，物权变动的合意（物权的意思表示）为物权行为的基本要素，对此不存有任何争议。所争议的，物权行为作为一种法律行为，除了物权变动的合意，其构成要素应否还应包括交付（或登记）行为。

而正如王泽鉴先生所说的：“惟无论我们对物权行为采取狭义说或广义说，依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付（动产）或登记（不动产）二项要件，则无疑问。”[9] 故对于物权行为概念的外延所包含的范围，对于动产，为物权变动的意思表示和交付相结合的法律行为；对于不动产，为物权变动的意思表示和登记相结合的法律行为。即物权行为应包含物权变动的合意与交付（登记）行为。

1.2物权行为理论的价值

1.2.1清晰区分各种法律关系，便于准确适用法律

物权行为无因性理论法律关系非常明晰。以买卖为例，则分为三个独立的法律行为：一是债权行为（买卖契约）；二是为转移标的物所有权之物权行为；三是转移价金所有权的物权行为[10]。每个法律关系容易判断，这在以演绎推理为主的大陆法系国家有利于法律适用。

1.2.2交易安全的保护机能

物权行为理论的支持者认为，物权行为理论最重要的价值或者机能，在于对交易安全的保护。他们指出：必须将作为原因的当事人的意思与所有权让与的“构成部分”分离开来，否则新的所有人必将依附于前取得者，难以避免因原因关系的瑕疵而丧失权利的可能性，如此，交易势必遭受阻碍。而物权行为的无因构成缩小了交易人对权利人的检索范围，在交易之际，人们无须将其视野移出相对人而无限地检索真正的权利人。在复杂而连锁的商品交易里，要检索出真正的权利人实在不易，纵使可能，那证信成本也恐怕非常巨大，由此带来的不经济可想而知。而无因的法律构成告诉人们：你们只需要将精力投注自己的交易本身即已足。由此，无因构成使物权交易变得非常容易，实现了交易的便捷，同时也保障了交易的安全。耶林的论述被看成是最早明确指出物权行为创设目的在于交易安全保护的学说。他在《罗马法的精神》一书中指出：将所有权让与的原因行为（债权行为）与物权行为分离带来的利益之一是，所有物返还的证明变得单纯化。亦即基于物权行为的无因性，标的物的原权利人，仅得对让与人行使权利，而不得向自让与人处取得标的物的第三人（即受让人）行使。这样，第三人也就获得了保护。[11]

在德国普通法时期“无论任何人都不能将大于自己的权利让与他人”的罗马法原则严密地支配着物权交易活动，[12]在这种法律背景下，提出物权行为理论确使第三人受到了一定的保护。

对物权行为理论保护交易安全的作用被支持者从各种不同角度进行充分的分析。显而易见，物权行为最重要的特点，在于其独立性尤其是无因性切断了物权变动结果与债权契约的联系，无论债权关系因何种原因发生何种变故（无效或者撤销），已经发生的物权变动不受任何影响，这样，一方面，受让人可以确定地获得物权，无须担心由于债权关系的瑕疵而使其交易目的无法实现；另一方面，受让人在获得物权之后所实施的对物权的处分行为的效力，可以完全不受债权关系无效或者撤销的任何影响，从而使与受让人进行交易的第三人确定地获得物权即交易之期待利益，使交易变得便捷、安全。

1.2.3使法律关系理论最终臻于完善，完善了民法体系

作为德国民法理论最有特色的“标志型建筑”的物权行为理论，不仅被认为是潘德克吞法学或者概念法学最为辉煌的运用成果，不仅将德国学者所崇尚和擅长的法律形式理性思维方法推向极至，而且对于德国物权法乃至整个德国民法体系的形成产生了深远的影响。以至于茨威格特与克茨不得不指出：“如果要指出典型的德意志法系的特征，我们会选择物权法，更确切地说，是抽象的物权契约理论。物权契约理论表现在立法中、学理中以及法案判决中，好像在德国法中无处不在似的。[13]”

萨维尼之前，德国私法理论中只有一般的意思表示理论，即将当事人行为结果的根源确定为当事人一个笼统的私法上意思表示的理论。萨维尼进一步提出，当事人的意思表示并不是泛泛的私法上的意思表示，而是具体的、表现不同私法效果（即不同权利变动）的意思表示，如设定债权关系的意思表示、设定物权关系的意思表示、设定人身权关系的意思表示等等。这一发现，明确了当事人不同民事权利变动的根源在于其不同的意思表示，不同的意思表示产生不同的法律关系，不同的法律关系产生不同的法律制度。萨维尼的这一贡献，最终使法律行为理论成为科学，也使法律关系理论臻于完善。

在萨维尼的法律行为理论和法律关系理论中，以当事人独立的意思表示为基本内容的物权行为理论，是必不可少的组成部分。对这一理论的承认，使法律行为规则成为民法典总则的重要组成部分，也使民法典总则成为民法体系的必要组成部分。学者指出了这一理论对于《德国民法典》总则编乃至整个德国民法体系的影响：如果没有物权行为的抽象，就没有物权法上的法律行为；如果没有物权法上的法律行为（物权契约），债权法上的法律行为（债权契约）就囊括了全部“双方法律行为”即契约行为。如此一来，德国民法关于法律行为的抽象就丧失了意义和根据：从债权法的契约行为、亲属法中的收养行为以及继承法上的遗嘱行为中抽象出“法律行为”并无实际价值，而法律行为作为德国民法总则中的一项制度，如果不能成其为得适用于包括物权制度在内的各个具体制度的一般规则，就无法在民法典总则中占据一席之地。而如果《德国民法典》总则中没有法律行为，则其总则将无法形成（代理之抽象会发生同样的问题，而消灭时效完全可以规定于债编，于是，总则中将仅剩下“人”法）。 [14]

第二章物权行为理论的批判

萨维尼及其他采物权行为理论的学者对物权行为理论的抽象，最初是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则合理论，不失为一种独特的法学研究方法。然而，随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不一定符合现实的需要，不能将历史的规则照搬到现实生活中。

因此，自该理论产生的第一天起，它就受到了来自多方面的批评。

2.1普通法时期对物权行为的批判

早在普通法时期，物权行为就受到了一部分普通法学者的批判和质疑，认为物权行为完全是一个不顾国民生活感情由法学家拟制出来的“技术性概念”。《德国民法典》制定时期最著名的自由派法官奥托. 冯 .基尔克针对物权行为理论作为一种脱离实际生活的理论臆想，提出了尖锐的批评和嘲讽。他在《民法典的起草和德国法》一文中指出：“如果在立法草案中以教科书式的句子勉强将单纯的动产让与分解成相互独立的三个现象时，的确会变为学说对现实生活的侮辱。一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，今后他应当考虑到要发生的三件事：其一，债权契约，基此债权契约发生当事人双方的债权债务关系；其二，与此债权契约完全分离的物权契约，纯为所有权的让与而缔结；其三，交付的行为完全人为的拟制，实际上只不过是对于单一的法律行为的两个相异的观察方式而已。今捏造两种互为独立的契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法也会因极端的形式思考而受到妨害”[15]。

德国民法制定后，学说对于物权行为理论的批判非但未因这一理论获得立法的确认而趋于平息，相反学者的批判却有深刻之势。

2.2运用利益衡量方法论对物权行为理论的否定

20世纪30年代中期，德国著名学者赫刻（ Heck ）运用利益衡量方法论对物权行为无物因性作出了被认为是最具决定性意义的批评。1937年赫刻出版了《无因性的物权行为论》，针对物权行为无因性理论支持者认为这一理论“有助于保护交易对方或第三人获得确定保护的交易上的利益、有助于使物权的概念与物权的法律关系易于识别而使法律关系获得明了以及当事人举证责任减轻”的说法，以一个假定的案例为材料，进行了详细分析。

作为赫刻分析材料的案例是：A 将被继承人遗赠给他的某一不动产和一幅名画的所有权让与给 B, 并完成对 B 的所有权移转行为，但嗣后遗赠行为被裁定无效。在此，如果采物权变动的有因性，不动产和名画的所有权不能从 A 转移至 B ；相反，如果采无因性，则所有权发生转移。

赫刻的分析结论是：

首先，所谓“交易上的利益保护”并不存在。主要表现是：

（一）无论采有因性或者无因性，受让人 B 均应向 A 返还财产，两者并无不同；

（二）在受让人 B 为恶意的情况下（明知行为有瑕疵而为之），其将标的物仍出让给第三人，如采有因性，其构成侵占罪；如采无因性，则相反，此不符合仅现代社会正义的法观念、法感情及国民的伦理观念；

（三）就 A 与 B 的债权人 E 的关系来看，如果针对 B 从 A 处获得的财产，要求返还的 A 与要求 B 清偿债务的 E 之间发生利益冲突时，如采有因性，即使 B 的财产遭受查封， A 基于其所有权而享有异议权。纵使 B 破产， A 依然享有收回权；反之，如采无因性， B 已经取得标的物所有权，故 A 不能享有前述两项权利，仅为 B 的普通债权人。此时，以牺牲出让人 A 的利益来保护受让人 B 的债权人 E 的利益，显为不妥；

（四）在德国民法已经建立起不动产及动产的公信力制度后，在受让人 B 将标的物转让给 C 的情况下，采有因性，如果 C 为善意， C 的利益可因不动产及动产公示的公信力原则而获得保护，如果 C 为恶意，则不能获得保护；反之，如采无因性，即使 C 为恶意，其也确定地获得了标的物的所有权。这与国民的法感情完全不相符合。

其次，所谓“使法律关系明了的利益”也不存在。

关于物权行为理论的使法律关系明了的阐述之代表，为德国民法立法理由书。该理由书称：民法既然将债权与物权作为全然不同的权利体系加以把握，因此也就必须承认他们在各自体系上的独立的变动原因。亦即在民法的体系中，物权既然被赋予了与债权不同的独立地位，因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右，这一点正是民法的论理体系的要求所在。对此，赫刻指出了前述立法理由书表达的一个重要的思想，即所谓物权行为的有因性、无因性，其实并不是一个论理上的问题，也不是一个自然事实上的问题，相反完全是一个立法政策判断上的问题。赫刻据此认为，德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会公用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，而这种做法，不过是概念法学的产物。此外，赫刻还以《德国民法典》有关不动产的登记名义以及动产占有人被推定为物权人的规定等，来证明物权行为无因性并无减轻当事人举证责任的作用。[16]

我们可以看到，赫刻基于利益衡量方法论对物权行为理论所作的批判，是令人信服的，而且“即便是激进的无因论者，对于赫刻的这一批判也不能提出更强有力的反驳理由”[17]。

从吉耶克时代到赫刻时代，从德国学者到日本以及中国学者，许多人都对物权行为进行过批评，无论是从方法论的角度，还是从法律适用的角度，或者从利益衡量的角度，这种批判伴随对概念法学的贬低而同步进行，每一种新出现的法学观点或者方法，都有可能被运用来作为批判的武器，从而使批判的深度、广度以及细度得以不断加强。

第三章物权行为理论纠纷的评说

通过以上对物权行为理论支持者与反对者的分析，我们可以发现：物权行为理论的支持者对物权行为的发现是用历史研究的方法从罗马法源出发，严密逻辑推理和细化法律关系后，高度抽象而制造的一个理论体系。而物权行为理论的反对者多数是从物权行为理论的外在价值出发对物权行为理论体系的作用及其同现实的融合提出反驳。双方甚至可以说“没有正面交锋上”，其原因何在，值得思考。

3.1物权行为理论——纸上的逻辑严密

物权行为理论的支持者在阐述物权行为时，与债权行为相联系，分为以下四种情况：一是物权行为与债权行为同时并存，例如，在特定物的买卖、赠与、互易等关系中当事人订立债权合同，必须实施物权行为才能转移所有权。二是债权行为先于物权行为。例如，在不特定物的买卖中，债权行为不能发生转移某不特定的物的所有权，必须嗣后为物权行为才能使某项不特定的物的所有权转移。三是仅有债权行为而无物权行为，如雇佣。四是仅有物权行为而无债权行为，如抵押权的设立、即时买卖、即时赠与。[18]

少数反对论者试图从逻辑、体系方面进行反驳，他们认为“所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物,在现实的交易生活中,不可能存在独立于债权合意之外的转移物权的合意”[19]。

但是, 德国学者对于物权合意或者物权行为的“发现 ”，如同法学家对任何一种法律现象的“发现”一样，都不是凭空臆想或者无端捏造的，都是以一定的生活事实作为根据的。但是，生活事实只是作为一种观察对象而存在，并不能左右观察结论的形成。因为任何理论抽象的结果，都会脱离作为抽象思维活动文本的生活原型。法学理论的抽象方法也是如此：任何法律现象都是来源于客观发生的生活事实，但法律现象是经过对生活事实的抽象而形成的观念性表达，是生活事实的“反映”，但绝非生活事实本身（这就是极其熟悉社会实际生活的人非经专门训练也不能成为法官的原因）。与此同时，对生活事实进行抽象的目的不同、角度不同、方法不同，也会影响所形成的结论的样态，而一定的价值判断以及价值目标，也会深深浸入对生活事实所进行的观察与抽象活动的全过程，进而从根本上对观察结果发生影响。因此，对于同一生活事实，基于不同的目的和角度所进行的观察，完全有可能得出不同的结果，只要其观察的对象（生活原型）没有被扭曲，只要这些不同的观察方法没有背离共同遵守的逻辑推理规则，则由此得出的每一种不同的甚至是相悖的结论，都可能自圆其说，都可能具有存在的合理性。事实上，在实际生活中既不存在物权合意，也不存在债权合意，只存在交易行为：在物权或者债权的概念出现之前，讨价还价的交易者们不可能知道正在进行的是“物权合意”或者“债权合意”；在物权或者债权的概念出现之后，交易者们仍然不可能知道超出讨价还价范围之外的东西。物权合意也罢，债权合意也罢，都是法学家对于交易过程中发生的某种事实现象的观念性解释，以此描述一种法律现象并作为形成和解释某种规则的依据。“债权”本身就是一个抽象法律技术的产物。这种关于“特定人为特定行为”的权利描述，完全超出了多数人们就“借债还钱”而形成的有关债权的实际生活印象。而契约理论对于债权合意的“发现”与解释，也并非完全是对生活原型的复制和展示：在所谓“即时买卖”，双方未作任何协商而将钱货同时易手的一刹那，法学家不仅“发现”了要约（一方的意思表示）和承诺（另一方的意思表示）的存在，还“发现”了“合意”（意思表示一致）即合同的存在，同时，自然也“发现”了合意的死亡。不仅如此，有人甚至还“发现”了“合意成立”与“合意履行”在时间上的先后顺序。 [20]如果说，非即时买卖中债权的合意尚且接近生活原型的话，那么，对于即时买卖中债权合意的描述，则无法与实际生活事实加以对照。而尽管法学家运用高倍慢镜头“反映”出两个相遇一刹那的人之间所发生的（前后）一系列复杂之极的法律现象为该两个人所浑然不知，尽管法学家向该两个人就所发生的具有重要意义的法律现象的理论阐释毫无疑问会被斥之为精神病患者的臆语，但是，受过法律专业训练的人当然不会认为自己无意中强奸或者凌辱或者压迫了生活。既然如此，为什么就不允许萨维尼在行人把硬币投放乞丐的破帽的那一瞬间，发现物权合意的存在呢？ [21]

“意思的动机不属于意思，债权行为是物权转让行为的动机而非其意思本身。虽然，没有人会没有动机的为意思表示，但动机本身不能被考虑为意思表示。”[22]从这个判断出发，我们会发现，独立的物权合同或许其基础关系-- 债权合同会因为种种原因而无效，被撤销，但由于这个债权合意仅仅是物权合意的动机，所以，只要物权合意本身没有无效或被撤销的事由，那么物权转让就是合乎合意的有效。在债权合意失效情况下物权合同有效并发生物权转让的效力，于是不当得利返还请求权的存在就是适宜的和必要的。

但是，发现物权行为理论的法学家并不是以这样的逻辑顺序推理，而是从反方向进行推理。由于在罗马法中存在这样一个不当得利返还请求权，那么就有下面的推理：法律行为可以因为错误动机而无效被撤销，而这一错误的可撤销性又来自于法律行为鉴于一个法律原因而实施，而错误正好涉及这一原因，这就是“错误的重要性或曰致命性”。这个错误的特别之处在于，它涉及一个原因，而所有权转移行为恰恰鉴于原因而实施。因此，实际中现有法的不当得利请求权是缺乏法律基础的所有权有效这一结论的逻辑基础。如果，基于误想原因而实施的转让不能有效将所有权转让给受让人，那么这将与缺乏法律基础而给付的不当得利相冲突。[23]

从上文的论述我们可以发现：物权行为理论体系作为一个逻辑上的抽象是严密的。但是这种严密是作为一种高度技术性规范的严密，是没有涉及价值理念选择的严密。反对论者虽然不能在逻辑上将物权行为理论推翻，但其通过价值衡量判断出运用“逻辑上严密”的物权行为理论的弊端及其与我国法律制度的不相适应。朱苏力先生曾指出，现代的作为一种制度的法治不能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国本土资源中演化创造出来。[24]法制建设必须依靠本土资源。德国民法典采用物权行为有其民族抽象化偏好的历史缘由，物权行为理论并没有被其他国家立法和实践所接受，反映了法律本土化的必要性。

3.2唯美主义抑或实用主义？

最美的，最合乎逻辑的理论体系，未必就适宜成为或者就能成为法律制度。只要一位理论家的逻辑不出问题，他可以建构完美的理论大厦；但即使所有的立法者都是天才，他们所制定的法律也必然是遗憾重重。原因就在于法律是各阶级力量对比的反映，或者是不同群体的利益平衡的结果，是有些学说折衷的产物，甚至存在着长官意志干预的无可奈何。相比较而言，中国民法不采纳物权行为理论，在美的方面可以说不尽如唯美主义者之意。确立物权行为制度确能使民法总则的存在更富逻辑性、概括性，使其中的法律行为制度具有足够的支撑。但我国是否只能有德国典式的思维？日本民法典、前苏联民法典未采物权行为的总则模式同样使民法典运行完好，即使是荷兰的“小总则--九篇制”立法模式亦可为我国所参照，关于民法典的总则、序编之争不是本文的讨论范围，但可以肯定的是物权行为理论的承认与否并不导致总则的存废。民法总则的规定并非一律都适用各个篇章，如法人不能作为身份法的主体，法律行为也不适用与全部。如生命健康权、名誉权、隐私权等人身权不是由人身权行为引起的。德国民法典的总则篇“既不完全是‘总’的，也不包含全部的一般性规则[25]可见，强调总则与分则必须对应，总则中的法律行为必须在分则的各编都有反映，是一些学者的理想，而非德国民法典的实际。我们强调实用主义应看到这样的背景：

现在世界的主流法律理念和法律制度、法律规则为何？世界上双边的、多边的协定，诸如 1980 年《联合国国际货物销售合同公约》等相当数量的国际性法律文件，都直接或间接地采纳了普通法的理念及规则，而未采纳德国法的物权行为制度。再联系欧洲共同体的法律文件也未吸收物权行为制度的实际，可知，德国法的影响在萎缩，普通法的影响在扩大。面对这样一个现实，本来未奉行物权行为理论的中国民法却反而拾起适用区域相对缩小的物权行为制度，人为地扩大中国法与国际统一法律文件之间的差异，加大同绝大多数国家或地区的法律的冲突，增添法律适用上的难度，并非明智之举。

不是吗，连德国民法学者都禁不住发问：中国为什么要接受一个欧洲近代被少数国家接受的、“一个如果欧洲法律统一则不复存在的制度呢？”[26]

实用主义通过强调效用标准，通过把对目的的适用性确定为真实性的标准和证据，正在深刻地影响着司法思想的发展。[27]中国民法是否采纳物权行为理论，也应采用这个思维模式。

第四章我国不应采用物权行为理论

我国物权法不应采用物权行为理论：

第一：物权行为理论是德国普通法时期的学说发展，与18、19世纪德国民法立法史的结合，是1783年《普鲁士一般抵押令》、1791年《普鲁士普通邦法》、1872年《普鲁士所有权取得法》的沿革，表现了德国物权立法史的继起性、连续性及不可分割性。它只属于19世纪的德国。当时德国试图建立物权行为理论，摆脱罗马法和普通法的所有权“回复主义”及“无论任何人不得将大于自己的权利让于他人”古老原则对资本主义市场经济和土地金融及对物权交易安全的严重束缚。而我国并不存在这一历史包袱。

第二：随着现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度，物权行为无因性的可适用范围已几乎丧失，在“应于民法中建立善意取得制度和公示公信原则”已在我国法学界形成普遍共识的前提下，已无采用物权行为理论以保护交易安全的必要。在善意取得制度与物权行为理论的利益较量中，物权行为理论无疑处于绝对的劣势。

第三：从比较法上看，我国物权立法也无采用物权行为理论的必要，自德国民法确立无因性以来，百余年来真正在民法典中采纳该理论的只有德国。而现代以来，德国判例学说也通过解释方法对物权行为无因性予以限制。学说上称之为物权行为无因性相对化。从法律的国际化趋势角度观察，我国不应采用该理论以认为地扩大中国法与国际主流法律制度的差异，造成同绝大多数国家或地区的法律冲突。

第四：法律的通俗化、本土化、明了化是我们应追求的目标，物权行为理论作为一个逻辑严密、高度抽象的法律制度不适合我国现阶段普法的需要。我国民众向来法律意识不强，要建立全民的法律信仰，必须使法律能够为大多数民众所理解,只有这样的立法才符合我国现阶段国情。

结论

在我国民法沿革罗马法并严格区分债权与物权的体系前提下，在学理上运用物权行为的概念对法律行为进行分类、比较研究，并对物权行为理论展开深入讨论是必然的，但这并不等于要对物权行为理论在立法及实务上全盘接纳。应在实用主义的指导下，立法及实务中抛弃物权行为理论，否定物权行为抽象性的适用，较之承认物权行为，这更符合使我国民法与国际立法潮流逐步接轨之未来发展要求。

可以认为，从某种意义上已经严重束缚我国包括物权法在内的整个民法理论富有个性和活力地迅速发展的德国民法理论的传统思维方式、固有体系及其保守性之突破，已经成为我国民法理论界刻不容缓的当务之急。

注释：

[1] 梁慧星. 民商法论丛（第6卷）[C].北京：法律出版社，1997.1

[2][3] [日]海老原明夫. 十九世纪德国普通法学的物权移转理论[S].法学协会杂志[J]，106卷.（1）

[4][11] [日]广濑稔. 无因性理论的考察[S].法学论从[C]，72卷.（2）

[5] 孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997. 59-60

[6] 陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998.110

[7] 王泽鉴.民法学说与判例研究（第5册）[M].北京：中国政法大学出版社，1997.7

[8] 田士永.物权行为理论研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.40

[9] 谢在全.民法物权论（上册）[M] .台北，1994.68

[10][19] 王利明.物权行为研究[S].中国法学[J]，1997，（3）

[12] 陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998.124