摘要：2001年,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台是我国民事证据制度具有里程碑意义的重大事件。该司法解释在我国证据制度的规则体系、价值观念、制度理念、理论学说等方面皆有突出的贡献,对实践和理论研究都产生了积极而深远的影响。但是,该司法解释依然存在多方面的疏漏——既有立法权限上的缺陷,也有立法技术方面的不当。只有从证据制度的价值体系、事实认定模式以及证据证明的基本原理出发,厘清决定证据具体制度设计的基本理论,避免某些不当观念,才能从整体上建构和完善我国未来的民事证据立法。

　　关键词：民事证据　　立法　　司法解释　　价值衡量

　　1991年4月9日通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）在第六章中以“证据”为题,共用12个立法条文,对证据制度作了专门性规定,这是目前我国民事诉讼证据制度的基本法根据。但是,《民事诉讼法》对民事证据制度的规定过于简单、抽象,缺乏可操作性。因此,最高人民法院针对民事证据制度陆续颁布了一系列的司法解释,其中较具代表性的是：1992年7月14日通过的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》、1998年6月19日通过的《关于民事审判方式改革问题的若干规定》、2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据若干规定》）。这三个司法解释一脉相承、层层深入,《民事证据若干规定》无疑是最高人民法院关于民事证据制度方面所作的司法解释的系统化总结,也是最为全面、系统、完整,并更具可操作性的。这一司法解释颁行后,不仅在司法实践上产生了重大影响,还对民事证据法学理论研究也产生了一定震动,拓展了民事证据理论研究的深度,甚至在一定程度上改变了民事诉讼证据法学发展的方向。《民事证据若干规定》对西方国家证据制度中哪些可为我所用、哪些暂时还难以为我所移植、哪些根本不具有借鉴意义的方面都一一作出了明确规定。因此,从这个意义上讲,《民事证据若干规定》充当了试金石的角色,将我国证据法学研究中成熟或不够成熟的学说观点,率直地投放到了司法实践这个大洪流中做了一下检验。但是,从《民事证据若干规定》三年来实施的结果看,上述试验既有成功的经验,也有失败的教训,有些则还继续需要实践来检验。本文试图对这种证据制度的大试验作出一个初步的总结,对《民事证据若干规定》作出回顾性的检讨和展望性的反思,以期推动我国民事诉讼证据制度的良性发展。

　　一、司法解释的创新

　　《民事证据若干规定》是在市场经济发展进一步深入、社会观念发生急剧转变的历史背景下形成的,它反映了我国民事审判方式改革的基本经验,同时也体现了我国民事审判制度发展的内在规律。因此,该司法解释具有多方面的意义,堪称为我国民事诉讼证据制度发展史上的里程碑。之所以这样说,是因为该司法解释具有重要的创新价值。这种创新价值主要表现在以下四个方面。

　　（一）规则体系上的创新

　　无论是1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》还是《民事诉讼法》以及最高人民法院早期颁布的若干关于证据的司法解释,都只是对证据制度中的某一方面进行的具体规定,缺乏集中的、系统化的规则体系。而《民事证据若干规定》的六个部分中先后规定了举证责任制度、人民法院调查收集证据制度、举证时限和证据交换制度、质证制度、认证制度等五大制度,每一制度下又规定了若干具体的证据规则,这在我国证据立法史上,首次将诸多证据的具体制度按照一定的逻辑顺序规定在一部法律文件中,展示了制定者对证据制度体系化的理解。

　　《民事证据若干规定》在形式上的体例安排具有独特的意义,这表明我国法学理论界对证据制度的认识已经形成了独立体系,证据法学具有了独立于实体法和诉讼法的地位。我国法学研究初期,证据制度只是附属于诉讼程序的一部分,侧重于证据形式或属性的静态的研究。而随着研究的深入,人们逐渐认识到证据法学具有内在的理论逻辑思路和自身发展规律,它与诉讼的程序性规则并非隶属关系,而是彼此独立但又密不可分的,共同构建了民事诉讼程序。具体而言,从《民事证据若干规定》中各个制度编排先后顺序看,证据在诉讼中的运用是一个不断推进变动的过程,遵循“证明责任分配-取证-举证-质证-认证-事实认定”的顺序和进程。这个过程同时也是诉讼中“当事人证明事实与法官认定事实”的过程。从动态的、变化的视角看待诉讼证据,意味着证据法学从本体论到证明论的转化和思考方式从既成性思维向生成性思维的转化。“生成性思维是现代哲学的基本精神和思维方式,其特征为：重过程而非本质,重关系而非实体,重创造而反预定,重个性、差异而反中心。”①而在既成性思维下,案件事实是客观存在、不可推翻的,法官的任务是发现它,至于如何发现并不重要。事实和证据是一种主次关系,证据纯粹为事实服务,即使缺乏证据,事实依然存在。此时证据如何运作以及运作过程中对事实结果有何影响,并不是什么重要的问题。而在生成性思维下,事实认定结论并不是先验存在的,是法官“认定”的结果,是程序运作结束后的必然结局。没有证据就没有事实,而证据又是不断变动的,如此事实也不能事先确定。在这个过程结束以前,谁都无法以“客观”、“绝对”的名义获得话语霸权,认为自己已经掌握了事实。《民事证据若干规定》的体例变化蕴涵了证据在程序运动中最终决定事实的精神意旨,与《民事证据若干规定》的价值观念创新和理论创新遥相呼应,互相支持。

　　（二）价值观念上的创新

　　价值观念是体现在证据制度和证据规则具体内容中的伦理因素。我国传统证据制度在价值观念上向来以一元论著称,此即证据制度就是为了追求客观真实,为了实现对案件事实的客观真实的认识,可以牺牲任何其他诉讼中的价值,如人权价值、当事人的人格尊严价值、迅速解决案件的效率价值、程序公正的价值等等。这种一元化价值的偏执追求,导致了诸多的诉讼弊端,如在刑事诉讼中的刑讯逼供、民事诉讼中的久拖不决、法院职权的无限膨胀,当事人对法院审判活动缺乏应有的制约等等。有鉴于此,《民事证据若干规定》采用了多元化的价值标准,摒弃了长期以来占据主导地位的一元化价值标准。所谓多元化的价值标准,就是指除追求案件事实的真实认定外,诉讼程序和证据制度还要体现其他的价值要素,包括人权、效率、公正等。这种多元化的价值标准,事实上是由两个系列组成的：一是工具性价值,二是内在性价值。前者就是追求客观真实,后者则是体现这种追求过程的人道性和合理性。这两种价值必须同时兼顾,在两者发生冲突时,应当根据具体情景作出取舍,即利益衡量原则。

　　（三）制度理念上的创新

　　制度理念就是引导证据制度发展的指导思想。我国传统民事证据制度在指导思想上存在诸多缺陷,比如说,传统证据制度是以法院职权调查取证为中心而建构的,其内容主要是围绕法院如何调查取证、如何审查判断证据,极少反映当事人及其诉讼代理人在证据制度中的作用和地位。在这种传统的诉讼证据制度中,当事人并无收集证据、利用证据的权利和能动性,这样一种立法体例是明显不能适应现实发展需要的。因此,《民事证据若干规定》就体现出了对上述立法模式上的调整,从而塑造了以当事人为本位的模式。在这种模式中,当事人在证据的运用上占据绝对的支配地位,法院的功能在于配合当事人对证据制度的运用。《民事证据若干规定》对法院和当事人之间在证据角色中的地位转换,体现了制度理念上的一种创新。

　　（四）理论学说上的创新

　　正确的立法需要有正确的理论指导,证据立法的体系从本质上说便是证据理论体系的选择和反映,《民事证据若干规定》全面反映了我国民事证据理论研究的最新学说成果。这主要体现在以下方面：其一,在证明责任分配上采纳了大陆法系的通说。《民事诉讼法》第64条规定了举证责任分配原则,即“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。但是该条规定比较抽象和笼统,因为一旦诉讼中双方处于针锋相对的立场分别提出主张时,按照该原则,最终无法确定举证责任的最终承受者。对此,《民事证据若干规定》第2条的规定解决了上述问题：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。这一条规定就将所谓的“主张”进一步特定化了,当事人双方之间的举证负担在界线上趋于明晰。这一规定所反映的举证责任分配学说,就是大陆法系国家运用达百年之久的通说——法规范说。虽然这个通说存在一定的局限性,但凭借这个通说,基本上能够使举证负担的配置趋于合理化和稳定化,因而在我国不失是一个立法上的进步。其二,引入了客观举证责任的裁判理论。举证责任不仅是一种行为上的责任,同时更重要的还是一种结果上的责任。根据这种结果责任,法院在案件事实真伪不明或疑难案件中,可以作出当事人孰胜孰败的裁判。这就克服了法院处理疑难案件中的盲目性和非正当性。这种意义上的举证责任概念,就其实质而言乃是一种实体裁判规范,这种规范可以指示法官用一种可预见的、相对合理的方式处理事实真伪不明的案件。这就是所谓客观举证责任规范学说。《民事证据若干规定》第2条第2款和第73第2款确立了此学说的法律地位,无疑具有前瞻性和进步性。其三,辩证地看待客观真实理论,树立了法律真实的理论观点。我国证据理论的深刻变革,起始于客观真实和法律真实的观点之争,也落脚于客观真实和法律真实的理论抉择。我国传统证据法学理论认为客观真实是诉讼中追求的事实,而“客观真实说”进入20世纪90年代后开始受到批判,以“法律真实说”为代表的形式真实学说逐渐兴起直至成为今天的多数说。《民事证据若干规定》第63条使得诉讼实践摆脱了客观真实观念的束缚。这对我国民事诉讼中证明标准的科学确立,具有基础性、决定性的意义。其四,民事诉讼的证明标准在大陆法系和英美法系有不同的规定,在我国如何对之取舍成为争论的焦点。《民事证据若干规定》凭借“一方提供证据的证明力显著大于另一方提供证据的证明力”的表述,将高度盖然性确立为我国民事诉讼的证明标准,为这场争论暂时划上了一个句号。

　　当然,《民事证据若干规定》在理论体系上所作的全面更新,并不仅限于上述几点,其他还有诸多方面都体现了民事诉讼证据理论国际上的较新研究成果,从而为我国民事诉讼证据制度的发展和完善奠定了坚实的理论基础,也更新了其价值观念和目标观念。可以说,《民事证据若干规定》中的理论观点,具有相当程度上的前沿性甚或超前性。正因如此,该司法解释及其所确立的我国民事诉讼证据制度新体系,获得了旺盛的生命力和发展潜力,但同时,也使该司法解释中的不少规定都难以在司法实践中真正得到贯彻和落实。

　　二、《民事证据若干规定》的不足

　　毋庸讳言,《民事证据若干规定》在表现出巨大的进步性的同时,也不可避免地存在着诸多方面的不足。这些不足有的源自该司法解释本身存在的正当性危机,有的出于其本身的技术性缺陷,有的则与某些特定制度或规则的现实可行性有关。以下分别论述之。

　　（一）制度的正当性危机

　　根据《中华人民共和国立法法》的规定,最高人民法院拥有司法解释权,而司法解释属于有权解释的范畴。但司法解释应当在法律、法规的范围和框架内进行,否则,超出范围的内容,就会被人们认定为越权解释,造成所谓制度或规则的正当化危机,因而难以在实践中被一体遵循和贯彻。这具体有以下表现：

　　1 与《民事诉讼法》相冲突。这方面最为典型的乃是有关举证时限的规定。《民事证据若干规定》第三部分专门规定了“举证时限和证据交换”。我国民事诉讼法被公认为是奉行证据随时提出主义的立法原则的,当事人在全部诉讼过程中都可以根据诉讼的需要而随时提出其认为有必要提出的证据,法院也可以根据职权要求当事人随时提供证据。但是,这样一种立法基本准则被《民事证据若干规定》中所实行的举证时限制度所取代了,并由此形成了所谓证据适时提出主义的立法原则。证据随时提出主义和证据适时提出主义恰好是两种迥然相异的证据制度。这种证据制度上的对立性安排在以当事人对立性为基本特征的民事诉讼中,势必发生冲突。

　　2 与民事实体法相冲突。例如,《民事证据若干规定》第4条第6款规定,因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。但事实上产品责任不限于生产者的责任,《中华人民共和国民法通则》第122条规定,产品因存在缺陷造成他人财产或人身损害的,产品的销售者也应当承担侵权责任。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任,也可以要求两者共同承担责任。《民事证据若干规定》将产品销售者的主体资格排除在外,主体缩小了责任的范围,与实体法规定相矛盾。②又如,《民事证据若干规定》中关于证明责任倒置的若干规定实际上也是理论误解的产物。证明责任倒置源于德国的学说和司法实务,一般是以证明责任的法律要件分类说为前提和基础的,其实质上是应该由主张权利的一方当事人承担的证明责任,改为由否认权利存在的另一方当事人就权利不存在的法律要件事实负证明责任,以实现对法律要件分类说的局部修正。侵权诉讼中的证明责任倒置主要针对因果关系和过失这两个要件事实。而高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害、产品缺陷致人损害三种侵权诉讼属于特殊侵权责任中的无过错责任。在这三种侵权诉讼中,原告欲实现其损害赔偿请求权,须对损害事实、违法行为、因果关系进行证明；被告欲免责,须对损害由原告故意引起等抗辩事由进行证明。这正是按法律要件分类说进行举证责任的分配,并未进行什么“倒置”。③

　　（二）立法技术上的缺陷

　　《民事证据若干规定》在制定过程中虽然经过多次论证讨论,也广泛地征求过意见,但仍存在着诸多立法技术上的缺陷。这主要表现在四个方面。

　　1 简单化。《民事证据若干规定》新设的有些制度初衷是好的,但是如果过于简陋,缺乏细致的操作规程,很可能导致程序的虚化,从而影响制度功用的发挥。例如,关于法官的阐明权。《民事证据若干规定》中第35条规定了人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求,这是《民事证据若干规定》规定法官阐明权的唯一条款,该规定所具有进步性是毋庸怀疑的。但是,阐明权是一个系统的制度产物,对于行使阐明权的主体、时间、对象、内容、形式、法律效力以及法官怠于行使或不当阐明权的后果等,立法都应当加以规范,否则必然会导致实践中要么因操作性不强而流于书面,要么法官过于主动,违背了制度设计的初衷。又如,《民事证据若干规定》积极推广了法院依申请调查取证的制度。这个制度对于弱化法院的职权、确保当事人的取证权利是极有好处的。但问题在于,《民事证据若干规定》却没有在这个原本可以有所作为的地方详加规定,如没有规定法官调取证据的范围、保密范围、当事人申请程序以及对法官拒绝申请的救济,这便使得当事人的权利在实践中得不到真正的保障。

　　2 模糊化。《民事证据若干规定》第27条第1款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”其第2款规定：“对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”这其中关于“严重”、“明显”和“有缺陷”都是有含义不明的模糊用语,究竟哪些情况达到了明显、严重的程度,缺乏外在的可操作的标准,而完全依赖于法官自身的认识,这种立法上的模糊化为法官滥用职权打开了方便之门。

　　3 矛盾化。第一,《民事证据若干规定》的矛盾化体现在举证时限的规定上。《民事证据若干规定》第33条第1款规定了人民法院应当在举证通知书中告知当事人法院根据案件情况指定的举证期限,但第2款却又规定,当事人可以协商一致确定举证期限,这造成了实际操作上的矛盾与困难。另外,根据上述规定,送达举证通知书是人民法院的一项义务,但是如果人民法院没有依法向当事人送达举证通知书,会产生什么样的法律后果呢？《民事证据若干规定》并没有予以明确。再者,举证通知书随受理通知书、应诉通知书送达时,被告如果不作答辩,法院只单方面了解原告的诉讼请求和所依据的事实及理由,对被告的抗辩情况还一无所知。在这种没有全面了解案情、争议焦点和各方取证难易程度的情况下,要法院提出一个合理、科学的举证期限是较为困难的,必定勉为其难。第二,《民事证据若干规定》的矛盾化体现在举证时限和证据交换的衔接上。《民事证据若干规定》第34条确立的举证时限制度力图在诉讼的某一阶段实行“证据关门”,但这种失权效力在具体运用证据交换程序中却受到相当大的削弱。当事人在证据交换且举证时限已经届满后,如果适用《民事证据若干规定》第40条,当事人又可以提出新的证据,这就会使《民事证据若干规定》第25条、第54条形同虚设,失去效力。纵观两大法系各国,凡是通过庭前采用证据交换制度的,不可能在证据交换前实行“证据关门”,否则会使举证时限制度和证据交换制度难以衔接。正确的做法应当是将“证据关门”的时间规定在最后一次证据交换结束之前。④第三,《民事证据若干规定》的矛盾化还体现在自认的撤回上。其第8条规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。”但是第74条规定：“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”不难发现,该条规定与第8条的规定前后矛盾。因为依据第8条的规定,除非出现了对方同意或受胁迫或者重大误解情况下,否则是不能撤回自认的；而按照第74条的规定,即使未出现上述情况,当事人也可以反悔,撤回其自认。事实上,如果允许当事人可以随意撤回自认,自认制度将丧失其重要意义。第四,《民事证据若干规定》的矛盾化还体现在出庭的规定上。《民事证据若干规定》第55条第2款规定：“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证。”但如果对方当事人对证人证言提出异议的,庭审阶段仍然有权对证人进行质证,证人不能以证据交换时已经作证为由拒绝作证。此一规定和质证制度也有所冲突。

　　4 笼统化。关于被告强制答辩的规定就是一个明显的例子。《民事证据若干规定》第32条要求“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”该条从立法旨意上似乎确立了被告强制答辩规则,但却未明确被告违反这项规定的法定后果,使得该条规定实际上流于空泛。而关于免证事由的范围的规定存在同样的问题。《民事证据若干规定》第9条第1款第（四）项规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”为免证事实,其所指范围太宽。人民法院作出的裁判分为判决和裁定两类。判决和裁定又分别分为刑事、民事、行政判决和刑事、民事、行政裁定。在司法实践中,判决或裁决中的事实认定比较复杂,如刑事审判认定事实的证明标准比民事审判高,刑事诉讼因为证据不足未定罪的,可能在民事诉讼中因为达到证明标准而被认定。另外,有些判决书中认定的事实并非主要事实,这些事实是否也对后诉的事实认定产生效力,不无疑问。因此,这里笼统规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实为免证事实”的规定,似乎不妥。

　　注释：

　　①李文阁：《生成性思维：现代哲学的思维方式》,《中国社会科学》2000年第6期。

　　②参见王利明：《民事证据规则司法解释若干问题研究》,《法学》2004年第1期。

　　③参见李浩：《民事证据的若干问题——兼评最高人民法院〈关于民事诉讼证据的司法解释〉》,《法学研究》2002年第3期。

　　④参见毕玉谦：《证据准备与程序控制——〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉主要问题透视之四》,《法律适用》2002年第7期。

　　中国人民大学法学院教授 博士生导师·汤维建
中国人民大学法学院博士生·陈巍