[内容提要] 民事诉讼调解是民事诉讼的重要制度，是法官息诉止争的重要手段。法院调解在国内素有“优良传统”的美誉，在国外则被誉为“东方经验”。近年来，由于种种因素影响，有的地方出现“重判决，轻调解”倾向。本文从调解制度弊端、影响民事调解率的因素、调解方法和调解原则等方面对民事诉讼调解亟待解决的问题进行阐述，以期起到抛砖引玉的作用。

[关键词] 诉讼调解 弊端 调解方法 救济

民事诉讼调解是在人民法院的主持下，在当事人互谅互让的基础上，就民事权利义务或诉讼权利义务问题达成协议，合情、合理、合法地解决民事争议的诉讼活动；调解有利于化解矛盾，息诉止争，维护社会稳定；有利于实现公正、效率和案件执行；有利于节约诉讼资源。调解是民事诉讼的重要制度，是人民法院的一种结案方式，是人民法官的职责。法院调解在国内素有“优良传统”的美誉，在国外，则被誉为“东方经验”，它对解决民事纠纷曾经起到了很大的作用。

调解在我国具有悠久的历史，“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载，秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处已臻于完善阶段” 注1.明朝还在各州县及乡设立申明亭，张榜贴文，申明教化，同时由乡官受理当地民事案件与轻微刑事案件，加以调处解决。

辛亥革命胜利后，中华民国的开创者孙中山先生开始全面引进西方法制，以建立近代化的资产阶级政治体制。但是，由于各种各样的原因，这套法律制度并未能在中国土地上生根发芽，传统的调解仍成为解决纠纷的首选。至抗战时期，在共产党领导的陕甘宁边区和各个解放区，人民政权之司法机构即已建立了调解制度，将审判与调解工作紧密结合起来，并倡导“马锡五审判方式”。1949年以后，在继承人民司法工作的传统下，逐步发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判十六字方针，1982年3月颁布《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）时，第六条规定“人民法院审理民事案件，应着重调解”，把“调解为主”改为“着重调解”，以避免民众产生“审判为辅”的错误观念，1991年4月又颁布了《中华人民共和国民事诉讼法》，将法院调解提到总则篇中，专列为第八章，对调解的原则、形式、调解书之制作、调解不成立之处理等问题，均作了详尽规定。将法院调解制度纳入规范化轨道上，亟盼发挥出更大功能。

一、传统民事诉讼调解制度存在的弊端

1、调解程序设置单一。根据现行民诉法的规定，调解虽然可以在诉讼的任何阶段进行，但并没有根据不同的诉讼阶段作出不同的程序性规定。审判方式改革开始后，随着法院“大立案”、统一送达、排期开庭、强化庭审功能、强调当庭宣判率和结案率、狠抓审限等措施的实行，调解主要被局限在庭审过程中进行，由于庭审的激烈对抗性特点和时间的限制，庭审中当事人一般很难达成调解协议。对于那些当庭没有宣判的案件，由于审限的限制，法官一般也不主动建议和主持当事人进行庭后调解，这无疑限制了诉讼调解制度功能的发挥，直接导致了调解率的下降。

2、调解前提条件不当。调解是当事人行使处分权、根据双方合意达成的一种诉讼契约，只要不违反法律的禁止性规定，不损害国家、集体和第三人的合法利益，就应当允许并赋予其法律效力。但现行民诉法却将调解与裁判一样设置了同样的前提条件，规定调解必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行，这为法官根据具体案情选择不同的诉讼阶段进行调解设置了障碍。根据这一规定，法官必须在查清事实后方能进行调解，而实践中有些案件当事人只是求个“说法”，根本无须查明事实，也无须分清是非，有些案件的事实和诉讼标的额没有查清或根本无法查清，但当事人却有调解的意愿。在这种情况下，法官对是否可以调解存有疑虑。当然，实践中这样的案件大部分最后还是调解解决了，但是法官在制作调解书时却犯了难，因为调解书必须“写明案件的事实”，为此法官不得不进行技术上的处理，这种“模糊的法律产品”在社会上流传，难免使人们对司法的公正性和权威性产生怀疑。

3、调审主体合一。根据民诉法第八十六条的规定，诉讼过程中，案件的调解和裁判活动均由同一主审法官或合议庭主持进行，这就是“调审主体合一”。这种审判形式的弊端在于：一是使得严格依法解决纠纷与适用法律的流动性、随意性之间产生矛盾，使得程序法与实体法对法官行为的约束均被软化，在调解不成或法官意愿没有满足的情况下，容易促使法官情绪化地作出报复性裁判；二是在个案上为法官办理人情案、关系案创造了条件。法官在事实和证据对一方当事人不利时，可想方设法比如劝说、引诱、施压等方式去促成调解，为一方当事人谋取不当利益；三是当前在强化审判流程管理、强化庭审功能和审限管理下，法官从总体上偏好判决而不愿费事耗神地做调解工作。总体而言，调解付出的劳动往往是判决的几倍，在巨大的案件数量和审限压力面前，法官愿意选择更为快捷、省事的判决方式，而怠于做耐心细致的调解工作，这样显然不利于纠纷的最终化解。而判决结案比例偏高，也出现了一些问题，如上诉、申诉、涉讼上访率就比以前明显提高。

4、代理人对调解的影响。代理人对调解的影响是深刻的，因为当事人信赖自己聘请的律师，对自己律师提出的建议通常会言听计从，因此，在过去的调解中，在有律师代理诉讼的情况下，法官一般是通过律师来对当事人施加影响，让律师劝说当事人达成调解协议。但是，目前律师的收费标准高，律师收取高额代理费后希望其再尽力劝说当事人让步调解已不现实，特别是一些诉讼标的低于代理费的案件更无可能，律师劝说当事人不接受调解的现象已是屡见不鲜。以至目前出现了有律师代理的案件的调解率低于无律师代理案件的现象，这在一定程度上不利于诉讼凋解工作的开展。

二、影响民事诉讼调解率的若干因素

1、对民事诉讼法有关条款修正目的的认识错误。1982年制定民诉法（试行）时，将“调解为主”的方针修改为“着重调解”的原则，1991年修订试行法时，又将其修正为“自愿、合法”的调解原则。上述修正，主要是为了解决审判实务中长期存在的不尊重当事人自愿而进行调解的问题。但由于对立法本意的曲解，也产生了传统的纠纷解决方式似乎已不合潮流的观点，出现了忽视调解的倾向。

2、民事审判制度改革中“强化审判、弱化调解”基本思路的影响。在民事审判方式改革中，一些学者提出法院调解不符合民事审判的本质和民事诉讼法的立法价值，会导致法官的强制调解和“重调轻判”等负面效应，据此提出取消法院调解、以诉讼上和解制度取而代之的方案。在一些指导审判方式改革的文件中，以“强化审判、弱化调解”或“判决为主、调解为辅”为改革的基本思路，这些观点或思路极易导致审判人员忽视调解或不愿意从事调解。

3、调解公开性要求的影响。我国民事诉讼法规定的法院调解形式和审判一样，都是以公开为原则，以不公开为例外。目的是为了更好地实现程序的民主和公正。但调解不同于审判，调解需要当事人相互理解，如以公开的形式进行调解，允许群众旁听，那么当事人就可能碍于情面不肯作出让步，在这种情况下，调解也就很难达成协议。此外，在审判方式改革中要求“面对面”调解，从理论上讲，这有利于维护法官的中立地位与尊严。但在实践中让主持调解的法官召集双方当事人面对面地协商，调解成功率却很低，当事人面对面地争吵却难以避免。

4、让步息讼与权利保护的冲突。就权利义务本身而言，调解中的让步基本上只能是一种单方面的让步，而且是合法有理的一方向对方作出的让步。对此虽然也有不同的看法，但大多数法官从工作实践中得出调解中的让步一般由原告单方面作出的结论却是不争的事实。而原告作出让步后的调解协议并不能等同于权利的实现。调解协议中确定的义务虽说是义务人同意履行的，但义务的实际履行在时间上往往迟于调解协议的达成。从诉讼实际看，近年来向法院申请执行调解协议的数量增多，不少权利人在调解中作出的让步并未换得义务人的自动履行，到头来仍不得不申请执行，而执行中为了换得义务人履行而进一步让步的情况也不在少数。况且目前客观上还存在“执行难”问题。这种情况下，权利人选择判决而不愿让步调解也不难理解。

5、案件大幅度增加、审限短对调解的影响。改革开放以来，特别是近几年来，案件数呈大幅度上升趋势，而法院的审判人员数量却增加甚微，在此情况下，审判人员人均收案数成倍增长，有的审判人员一天开庭审理多个案件。而严格的审限规定、高要求的年结案率更增加了审判人员的紧迫感。在如此重的压力之下，审判人员自然会选择快捷的办案方式。虽然调解书制作易于判决书，调解结案对法官而言风险也小，但一次调解成功的可能性却不大，往往需要多次反复，耗时费力。所以在大多数案件的定性、证据的判断、法律的适用、规则的解释并不复杂的情况下，审判人员以判决方式结案的成本则较之于调解要低得多。

6、法官个人素质对调解的影响。当事人能否达成调解协议，在很大程度上还取决于主审法官的个人禀性、素质及法官对调解的态度。一方面，对当事人来说，即使案件有调解的可能，作为当局者的当事人未必能看清形势，况且当事人还可能存在着影响调解达成的心理障碍，当事人往往不愿主动由自己先提出来。此时，法官对案件形势的洞察力，以及在不违背当事人自愿的前提下促成调解的技巧对调解有直接的影响。另一方面，调解需要主审法官付出更多的代价，耐心细致的调解工作需要法官花费大量的时间、精力、心血，这也要求法官有良好的个人素质。

三、调解方法

笔者在十几年的民事审判实践中，总结归纳有以下几种行之有效的调解方法：

（一）过错剖析法

一般说来，民事诉讼中原被告均存在一定的过错，只不过是双方承担责任的比例不同罢了，有很多原告起诉到法院，是为讨一个说法，出一口气，寻找心理平衡。在处理人身损害赔偿类纠纷时，一般是双方分担责任，很少有一方承担全部责任的案件。因此在审理过程中，法庭调查结束后，主审法官便可作一个小结，认定证据，查明基本事实后，要对责任大的一方，一般来说应是被告进行批评教育，尽管有时纠纷是因为过错小的一方引起，此后也要指出过错小的一方在本案中应承担的责任。总之要处于公心，居于中立，说几句公道话，尽管双方都受到批评，只要责任划分得清楚，他们内心还是服的。在此基础上，根据双方过错大小，经济承受能力等因素进行调解，一般都能达到较好的效果，标的小的案件甚至可以当庭清结。

（二）背靠背法

在很多民事案件处理过程中采用“背靠背法”会取得一些意想不到的效果。此种方法可在庭前、庭中休庭后或庭后进行，一般两名审判员或一名审判员和一名书记员找一方当事人谈话，通过沟通，了解案件的一些实质性问题，使主审法官心中有数。只有知晓两方的情况，才能找准调解的突破口。如在审理民间借贷案件过程中，通过了解双方的经济承受能力后，可以背靠背做工作，与被告谈时，可以谈到法律的规定，谈如果原告不让步，被告必须在判决生效后的一定期限内全部返还本息。否则法院采取一些必要的强制措施，被告既丢了面子，又受到经济损失。与原告谈时，可以讲一些被告的实际困难或因天灾人祸造成目前不能及时清偿债务的现状，与其“鱼死网破”不如要被告订一个切实可行的还款计划，逐步清偿债务，在双方的观点基本趋于一致时，再面对面地调解，便很容易达成协议，此中很多背靠背做工作时讲的一些道理是不能在面对面场合讲的，否则会取到相反的效果。

（三）亲情融化法

有些家庭矛盾是因一时之气或因鸡毛蒜皮的小事引起，有的矛盾越闹越深，双方都不愿低架子，但从双方内心深处来讲，是愿意和好的，如赡养纠纷等，有的是父母与子女间矛盾，有的实质是兄弟间的矛盾。此时，可与子女沟通，让他们回想父母十月怀胎的苦楚、把他们拉扯大的艰辛、在他们成长过程中，父母所奉献无私的爱。鸦且有反哺之情，羊还报跪乳之恩，况且人乎。你们也在养儿育女，也深有体会。尊老爱幼、赡养老人是中华民族的传统美德，也是每个公民应尽的义务。血浓于水，于情于理触动子女的灵魂，情景交融，使其回顾过去亲情的可贵和目前反目成仇而带来的情感伤害，使双方能求大同、存小异，大事化小、小事化了，这样，调解便水到渠成了。

（四）冷处理法

善于捕捉调解信息，掌握调解时机是做好调解工作的重要环节。一般情况下，对民事案件的调解宜早不宜迟，对外力影响小、诉讼成本较小的案件在立案初期调解，效果会很好。但有些案件则相反，宜采用冷处理法。

如离婚案件，多年的夫妻从走向婚姻殿堂到走进法庭大门，双方必定经历了激烈的思想斗争和心理矛盾过程，有的是因为与对方父母关系僵化造成，有的则是由于一时误会或一时冲动所致，双方一个“钉子”一个“斧头”，互不相让。如果在双方的气头上进行调解，必定是事倍功半，闹得不好还会两头受气，此时宜采用冷处理，叫双方回去考虑一段时间。在这段时间里，双方的亲戚朋友同事同学等身边的人必定会做一些和解工作，同时也帮助双方解开一些疙瘩和消除一些误会，有的当事人会主动来撤诉。没有完全想通的当事人也会有不同程度地动摇，主审法官可乘热打铁，加大调解力度，这样，和好的可能性便大大增加。

“冷处理”需要注意的是不能久“冷”而不处理，要通过各种渠道不断了解双方的思想动态，以便掌握最佳时机，同时要避免久调不结，尤其是要避免超审限的现象发生。

（五）换人调解法

法官遇有一些棘手案件，调解结案作为首选时，必然会付出很多的时间和精力进行调解。如遇当事人没有松动或松动不大时，会产生一些急躁心理，有时甚至会与当事人产生对抗情结绪，这样便不利于案件的继续审理，此时宜采用换人调解法。

变换一个调解人会减缓当事人心理压力，且调解人也许会变换一个角度进行。不同的方法不同的语气不同的切入点会给当事人一个全新的感受，但法律终究是相通的，说千道万，此调解人与彼调解人的调解观点最终是一致的。虽然两人事先未沟通未商量，但当事人感觉到俩人观点如此相同，便会打消疑虑，便会对法院对法官深信不疑，便会增加对法官、法院的信任感，这样调解起来便容易多了。

换人调解应不拘一格，不光是审判员间交换调解，还应包括、人民陪审员、法官助理、书记员等，在必要的时候，法院院长、庭长等法院领导也可以亲自出马，利用其更高的威信、更强的影响力做当事人的工作，促成调解协议的达成。

调解的方法很多，总而言之，调解成功与否，调解率的高低，可以折射一个人的综合素质。调解首先取决于审判员的责任心和责任感，同时通过调解还可折射出一个人的业务素质和调解技能。

四、人民法院调解原则

人民法院调解民事案件，应当坚持以下原则：（一）自愿原则。是否采用调解方式，是否能够达成调解协议以及调解协议的内容，均应反映当事人的真实意思表示，审判人员不得以任何方式强制或欺骗当事人进行调解或达成调解协；（二）合法原则。调解的过程及调解协议的内容在程序和实体上，必须符合法律规定，不得违背社会公德、不得损害国家、集体、社会公共利益或第三人利益；（三）效率原则。调解的民事案件应当尽快结案，久调不成的，应当及时判决，不准拖延。

五类案件不适用调解，四种情形调解协议不予认定，四类案件可不制作调解书

调解适用于各类民事案件，但下列民事案件除外：（一）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业破产还债程序的案件；（二）涉及侵害国家利益、集体利益、社会公共利益或第三人利益的案件；（三）涉及追缴、罚款的案件；（四）有违法犯罪行为的案件；（五）其他不适宜调解的案件。另外，人民法院审理婚姻案件，不应当迳行调解离婚。经调解达成协议的案件，人民法院应当审查确认调解协议的效力。具有以下情形之一的，不予确认调解协议的效力：（一）调解协议的内容违反法律规定；（二）当事人恶意串通损害国家、集体、社会公共利益和第三人利益而达成的调解协议；（三）有充分证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为或利用优势地位，影响他方当事人作出真实意思表示的；（四）其他违反自愿、合法原则的。下列案件调解达成协议，可以不制作调解书：（一）调解和好的离婚案件； （二）调解继续收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（四）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。诉前告知可选择民调，调解贯穿整个案件审理过程调解应当贯穿于民事诉讼的全过程，既适用于判决或送达前的各个诉讼阶段，包括庭前、庭上和庭后，也适用于不同的诉讼程序，包括一审、二审和再审程序。人民法院立案前，应当告知当事人，解决民事纠纷还有人民调解等其他方式，如果当事人选择其他方式，人民法院应当允许。

五、加强民事诉讼调解工作应处理好十个关系

（一）审判方式改革与发扬优良传统的关系。审判方式改革的目标是公正与效率。传统性和现代性是相互联系、有机统一的。优良司法传统不仅属于过去，同样属于现在以至未来。只有继往，才能开来。只有在实践中将传统与现实有机结合，才能将继承与创新辩证地统一。

（二）裁判的法律效果与调解的社会效果的关系。人民法院的裁判是指人民法院基于审判权所作出的具有法律约束力的结论性裁判。调解则在法官的主持下，由当事人自愿决定是否同意调解，是否同意调解结果，这有利于彻底化解当事人的纷争，做到“官了民了”，其更有利于稳定社会。因此，我们在注重裁判的法律效果的同时，更应注重调解的社会效果。

（三）审判的及时原则与调解所需必要时间的关系。诉讼调解是以审判为基础，调审结合，将诉讼调解工作贯穿于审判中的任一阶段和程序。对可能经过调解双方达成协议的案件，即使事实清楚、证据充分，可以迳行判决的，也应采取“箭在弦上，引而不发”的方法，力争调解结案，所必需的调解时间也是诉讼过程之所需，不应视为延误审判，应给予积极评价。

（四）法院审判资源配置与当事人诉讼成本的关系。我们应合理配置审判资源，使其得到最有效的利用。当事人主义诉讼模式加剧了双方当事人的对抗，也就加大了当事人的诉讼成本的投入。而诉讼周期的延长又导致上诉、申诉比例的上升，增加了国家司法资源的消耗，导致双重的高成本。如果法院能将有限的司法资源用于诉讼调解，则使当事人有可能以最小的诉讼代价获得最大的诉讼效益，并能有效节约审判资源。

（五）排期开庭与调解时机性、灵活性掌握的关系。审判方式中推出的排期开庭制度在司法实践中发挥了一定的作用，但此制度与调解所必需的时机性、灵活性要求产生冲突。如何解决这对矛盾，应根据案情满足法官对处理的方法选择，能调解的要及时安排调解时间和人员组织。不应使改革措施成为调解功能发挥的障碍。如移送案卷的时间应及时，以满足调解的时机性、灵活性需求。

（六）当事人主义与法官主导调解的关系。当事人主义诉讼模式中，法官作为中立的裁判者始终处于相对被动消极的地位，但在诉讼调解中，法官应处于主导地位，积极寻求方法，引导当事人达成调解协议，应由消极被动的地位向积极主动的地位转变。同时，法官也不能强迫当事人调解，而应尊重当事人的诉权，保证当事人调解的自愿性。

（七）关于坐堂问案的“独立”审判与深入乡村“现场”调处纠纷的关系。在当事人主义诉讼模式下，法官往往惯于坐堂问案，较少主动调查取证、了解民意，入社区，不了解民意，人民法院在进行调解时，应尽可能地深入基层，深入农村，就地进行调解。可以增进审判的亲和力，体现现代司法的人文关怀。

（八）人民调解与诉讼调解的关系。指导人民调解组织的工作，是法律赋予人民法院的职能，也是人民法院的一项基本职责。诉讼调解与人民调解的关系是指导与被指导、监督与被监督的关系。在诉讼调解中，法官负有国家赋予的职责，对于解决纠纷，他们承担的是终局性的法定责任。

（九）调执兼顾与审执分离的关系。调执兼顾是指人民法院在诉讼调解中，应同时兼顾执行，尽可能地在调解文书签发的同时执行完毕或加大执行力度，以执行促调解，反过来，调解结案，当事人的矛盾缓和，也有利于推动执行工作的开展。因此，我们在做好调解工作的同时，应兼顾执行工作，调执并重，以调解促执行，以执行促调解，达到既能缓解执行难，也能促进调解工作的良好效果。

（十）法官廉政要求与开展调解工作增强法官与民众亲和力的关系。一方面，法官作为正义的化身，其负有维护社会正义的崇高职责，清正廉洁、公正无私应是法官的应有涵养。另一方面，作为人民的“法官”又应亲近民众，爱护民众。片面强调法官在庭前不接触当事人的做法显然降低了法官与民众的亲和力，也不利于庭前开展诉讼调解工作。因为，保证法官的清正廉洁。关键在于职业操守及相应的法律约束，而不在于减弱法官与民众的亲和力。

调解瑕疵之救济

调解一经成立，当事人就不得对已调解事项提起上诉或再次提起诉讼。但若当事人发现调解协议确有无效和可撤消的原因时，应如何处理？我们认为，按照我国现行民诉法，通过再审方式，对有瑕疵的调解进行救济是可行的，但调解瑕疵的情形应严格限制，主要为：第一、协议内容违反国家禁止性规定，侵犯他人及社会公共利益；第二、协议是受胁迫、欺诈而达成；第三、参与调解的人无诉讼行为能力。

王盛万 黄金波