我国民事上诉制度中亟待改革的几大问题
导读：
我国现行上诉程序是二审程序也是终审程序（两审终审制），由于在同一级上诉程序中难以兼顾立法者所预期的多重功能，因而在技术结构上面临着多方面困境和缺陷。在暂不变动审级制度的前提下，在现行二审程序改革以下几个方面的问题，可能缓解这些困境。
一、建立附带上诉制度
附带上诉制度是指未在上诉期限内提起上诉的一方当事人，因对方当事人的有效上诉而获得在期限外提起上诉申请的权利。这是一种既充分保障合理上诉者行使权利，又抑制不合理上诉和轻率上诉的一种制度。这一制度的建立，将解脱立法和实务中的两大困境：
第一个困境是，当事人之间的“囚徒困境”，即当事人对于是否上诉心存犹豫，提起上诉则把握不大，放弃上诉又担心对方上诉而自己错过上诉期限，于是为了保险起见，特别是在一些律师的策动下，当事人只好将一些可上诉可不上诉的胜诉把握不大的案件提交上诉，在二审探听虚实之后再撤诉或接受调解。这一方面增加了上诉案件的压力，另一方面也不利于案件的快速执行，还有可能因为纠纷解决的成本增加而加剧双方当事人的对抗情绪，或增加对司法结果的期待而因此产生对司法结果的不满，大量翻烧饼似的再审案件都产生于此。建立附带上诉制度，可以使那些犹豫者由于有了安全感而放弃率先上诉，最终双 方都可能自愿放弃上诉。
第二个困境是，二审程序的纠错功能与处分权主义对审查范围的限制之间的冲突。现行法规定，二审审查以当事人请求的范围为限。这一规定虽然体现了处分权主义的现代诉讼理念，但实践中面临大量超出上诉人请求范围之外的一审判决错误，无法坐视不问，于是最高法院在适用民事诉讼法司法解释中进行了变通性规定，即二审程序如果发现一审判决违反法律，则可超越上诉人的请求范围予以纠正。这一司法解释实际上使法典对于二审范围的限制基本失效，因为“一审判决违反法律”在法官那里可以作十分宽泛的解释。随着司法改革对处分权主义的强调，最高法院在 1999年的司法解释中对一审判决违反法律的含义进行了限定，仅仅对于那些损害国家、社会利益和第三人合法权益的一审判决错误，二审才能超越上诉人的请求范围给予纠正。这一规定虽然合理，但对于一些双方当事人都不满意的一审判决，虽然没有损害国家、社会利益和第三人合法权益，但可能在不同方面对双方当事人的合法利益都造成了不同损害，在我国实践中普遍存在的调解型判决思路的影响下，一审判决往往倾向于对双方利益进行平衡，在一个问题上侧重于一方当事人的利益，在另一问题上补偿另一方当事人。一方当事人本来由于另一方当事人在其他方面“吃亏”而获得了心理平衡，同时基于息讼的愿望而接受了并不满意的一审判决，但看到对方当事人却“恶人先告状”，反而因为提起上诉改变了未上诉一方当事人可以预期和接受的判决结果，因而打破了平衡，产生对二审判决的不满，从而导致申诉和再审案件的增加。实行附带上诉制度，可以借助于未率先上诉的当事人在对方上诉之后及时提起附带上诉，给不满一审判决的所有当事人都提供一个公平表达不满和补救的机会，使二审法院得以在尊重当事人处分权的前提下彻底地纠正一审错误，维护司法公正。
附带上诉也解决了民事上诉导致不利益判决的问题。有人主张在民事诉讼中借用刑事诉讼中上诉不加刑原则，来解决民事上诉不利益判决的问题，但这是违背民事诉讼基本原则的。刑事诉讼中的上诉不加刑原则是为了保障居于弱势地位的被告人（个人）在对抗作为国家机构的检察院和法院而提起上诉时解除后顾之忧，而民事诉讼制度则是在平等的当事人之间展开的，而且各国的司法政策都是合理抑制上诉，并制裁非理性上诉和恶意上诉。
二、建立一审判决担保执行制度
在奉行“二次诉讼”理念的大陆法系，二审上诉阻断一审判决的执行效力为一般原则，但作为例外，一审判决的债权人可申请立即执行一审判决，亦即在一审判决作出之后和判决生效之前（比如在上诉期限届满之前或在案件上诉系属期间），其前提是债权人提供担保。在奉行“一次诉讼”理念和特别强调司法终局性的普通法系，二审上诉在原则上不阻断一审判决的执行效力，亦即一审判决一经登录，原则上可成为执行依据，但作为例外，债务人在上诉期限内或在案件上诉系属期间，可申请暂缓执行，其前提条件也是提供担保。考虑到我国的诉讼传统和审判信用较差的现实，普通法系的做法走得太远，但借鉴大陆法系一些国家的经验，将担保执行一审判决的制度作为生效判决执行之原则的一种例外，是较为合理和可行的。至于三审上诉，各国都不承认其阻断二审判决执行的效力。
鉴于我国很大一部分民事案件的上诉乃至申请再审的目的是拖延债务，特别是鉴于我国执行难的严重困境，和案件诉程越长则执行率越低的实证信息（大量债务人在此期间消耗或转移财产），在我国建立以担保为条件申请一审判决执行制度，以此限制上诉阻断执行的效力，将有效抑止非善意上诉，加速商事流转和建立诚实信用的市场环境。
三、严格限定发回重审的适用范围，并在裁判文书中公开发回重审的理由，发回重审的理由对重审和就重审判决提起的上诉审具有约束力。
现行法规定，一审判决事实不清的可以查明事实后改判，也可以发回一审法院重新审判，但没有规定明确、具体的适用条件，实践中二审法官是否自行改判，抑或发回重审，往往取决于法官自己的积案压力、案件受外界干预的程度和法官对此干预的驾驭能力、以及法官自己希望掌握终审权的主观愿望，等等。与此同时，我国发回重审制度要求将案件交由另行组成的合议庭进行完全重新审理，而且二审判决不写明发回重审的具体理由和对重审审判所要解决的问题的具体要求，即使有些案件二审法官在列入副卷的“指导函”中写明理由和要求，对于重审法庭和当事人也没有拘束力，实际上二审程序并未充分发挥作为一级实质性审判程序的功能，不仅重审程序需要完全推翻已经两级审判确定的事项（包括双方在原审中已无争议的事项），而且由于当事人（有时包括重审法庭）不了解上诉法院的意见，因而极容易刺激再次上诉，实践中重复上诉率很高，甚至再次上诉后被改判或第二次发回重审的案件也不鲜见。由于事实问题被几次重复审理后每一次结论都不相同，动摇了当事人对司法的信任或产生侥幸心理，因而这类案件也容易引起再审。为此，决定直接改判或发回重审的裁量权的滥用和由此导致的案件重复审判率高居不下。
二审就实体问题作出的裁判应以改判为主要审结方式，改判适用于法律错误和事实错误。一般性程序问题可作为法律错误直接改判，如果一般性程序错误并未引起实体判决错误则二审不予改判。发回重审适用于重大程序问题（如上所述涉及审判权效力的问题）和根本性事实错误，但二审裁定因涉及事实问题而发回重审的，必须经过开庭审理，并在二审裁定中明确指出一审判决的具体错误，这对于重审程序的审理范围有拘束力。重审不是一种完全重新审判的程序，已经在原审程序自认的事实应实行“禁反言”的原理，当事人在原审中未提交审理的问题和没有合理理由未提交的事实和证据，重审程序不予接受和审理，发回重审的二审裁定中未指出错误的问题也不在审理范围之内。
傅郁林
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