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论民事再审程序

法律快车官方整理更新时间： 2019-06-03 14:28:44 人浏览

导读：

关键词：民事再审程序/依据/问题/理论构想内容提要：民事再审程序是民事诉讼法的重要组成部分，我国民事再审程序由于受到前苏联的影响，职权主义色彩十分浓厚。随着审判方式改革的不断深入，我国现行民事再审程序存在的问题也逐渐显露。文章从民事再审程序的理论依

　　关键词：民事再审程序/依据/问题/理论构想

　　内容提要：民事再审程序是民事诉讼法的重要组成部分，我国民事再审程序由于受到前苏联的影响，职权主义色彩十分浓厚。随着审判方式改革的不断深入，我国现行民事再审程序存在的问题也逐渐显露。文章从民事再审程序的理论依据入手，较为详尽地分析了我国民事再审程序存在的主要问题，如指导思想不符合民事诉讼自身的规律，程序启动凸显职权主义色彩等。在此基础上，文章对完善我国民事再审程序提出了自己的理论构想。

　　法院生效裁判具有既决效力，在通常情况下，不容许当事人再行争议，也不容许法院自己随意撤销或者变更。这种既决效力的权威性来源于法律的强制性和裁判自身的公正性，说到底裁判本身必须是正确的。为此，世界各国民事诉讼法均规定了“民事再审程序”，（注：各国民事诉讼法对此都有相关规定，不过称谓不一。有的规定为非常程序；有的规定为再审程序；有的规定为复审或复核程序；也有的规定为审判监督程序，如我国现行民诉法。不过由于各国的历史状况，法文化及诉讼传统不一样，具体规定也不一样。）为防止和纠正错案，维护当事人合法权益，保证诉讼公正建立了有效的法律监督机制。

　　我国的民事再审程序，亦称审判监督程序，受前苏联影响颇深，职权主义色彩非常浓厚。随着审判方式改革的不断深入，诉讼制度的不断完善，我国现行民事再审程序存在的问题也日渐凸现。为了发现并解决这些问题，本文力图从法理、立法和司法实践等角度对民事再审程序进行分析研究，以期对完善和重构民事再审制度有所裨益。

　　一、民事再审程序的依据

　　（一）程序保障是再审程序存在的理论前提

　　程序保障理论最早发端于1980年我国台湾地区所倡导的突袭防止论，并在80年代以后逐渐拓展、深化为处理民事诉讼法上许多个别问题的最高标准。[1]其主要内容为：基于人民主权和法治国家原理及尊重人的尊严的原则，为保障人民享有宪法上所规定的自由权、诉讼权、财产权及生存权，任何人的人格尊严都应受到尊重，在涉及利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的冲突中，各利害关系人均受“保障有容易接近法院，平等使用司法救济程序的机会或权利；在审判过程中，均应保障其成为程序的主体，享有程序的主体权，并应被赋予参与该审判程序为充分攻击防御、陈述事实上、法律上意见或辩论等机会，藉以影响裁判内容之形成，而避免受对造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判，”[2]不致在该程序上成为受支配的客体。

　　近年来，该理论逐渐被大陆民事诉讼法学者所认识、理解和运用。程序保障论的基础及核心为程序主体权原则，它要求程序制度的制定者（立法者）及运作者（如法官）在运用现行法时不仅应致力于保障程序关系人（包括诉讼当事人）的实体利益，也应防止对其造成程序上的不利益，以便使其平等拥有自主地追求实体利益及程序利益的机会。[3]从深层次的意义上来说，程序保障论是宪法关于保障公民财产权及自由权在程序法上的体现。在确保裁判公平与效率的前提下，民事诉讼法应赋予利害关系人充分的程序保障权。再把范围拓宽来看，目前我国台湾地区学者还将纷争外的财产权、自由权等基本权利纳入程序保障的范畴，以防止纷争外权益无端受到损害。可见，程序保障论已是一个涵盖十分广泛的理论。

　　为确保裁判的稳定性与权威性，努力追求裁判的真实性与公正性，我国民事诉讼法设置了当事人申请再审程序，赋予当事人直接向法院声明不服的权利。同时还规定了人民法院自行决定再审和人民检察抗诉两种审判监督形式。其立法初衷都在于对生效裁判进行防错纠错以最大限度地实现裁判的真实性和公正性，保护当事人的合法权益。这正是程序保障所追求的目标和期望实现的效用。

　　（二）权利救济是设置民事再审程序的现实要求

　　“没有救济就没有权利”。法律不仅应宣示权利，而且还应同时配置救济的各种程序。用诉讼的方法救济权利是权利救济的最合法、最公正、最彻底和最权威的形式。正因为此，法院裁决无论在哪一个国家都代表着一种神圣的权威，是国家意志的具体体现。法院作出的裁判和调解书发生法律效力后，具有确定约束力，在通常情况下，不许当事人再行争议，也不许法院随意变更或撤销。但由于纠纷的发生有错综复杂的客观原因和人为因素，纠纷发生后，各当事人为求得有利于自己的裁判，往往有意无意地扭曲事实或掩盖事实真相；加上法官的认识能力和水平有限，不能从证明事实的证据材料中去粗取精，去伪存真地获得正确认识，作出错误裁判在所难免。另外也不排除个别法官在适用法律时，不依法办事，独断专行，或屈从于外界压力，以权谋私，枉法裁判。

　　必须最大限度的消除错案，特别是把对生效错误裁判的纠正纳入诉讼的轨道，才能确保受损害的权利得到最终救济。为此，各国都毫不例外地设置了纠正终审裁决错误，救济被忽略的正当权利的各种制度。这是权利救济发展史的必然选择，也是诉讼制度不断完善的最终结果。

　　（三）权力制约是再审程序设置的内在必然

　　人民法院进行审判活动是行使国家审判权的具体表现形式。审判权作为权力的一种，具有权力的共同属性，即“特定主体将他的意志强加于他物，使之产生一种压力继而服从的能力。”[4]这一本质特性决定了审判权与其它权力一样具有不平等性和可交换性。尤其是行使审判权的法官，在拥有广泛自由裁量权的条件下，其心理素质、价值观念、道德情操、知识水平以及性格、情绪、喜好等因素均会直接影响个案中诉讼公正的实现。为此，有必要设立一种能够控制或减少法官随意性的程序机制，以实现诉讼过程中的权力制约，最终实现诉讼公正。再审程序就是这样一种机制，它通过不同主体间权力的相互制约关系，使法官的随意和偏私受到控制和约束。在此意义上，再审程序是一种在完全抛弃了法官都是公正廉明、毫无偏私、精通法律、经验丰富、精明强干幻想的前提下着眼于法官品质的局限性而设立的以权力制约权力的防错纠错程序制度。

　　二、我国民事再审程序（注：香港、澳门先后回归祖国后，中华人民共和国的司法制度形成了“一国两制多法域”的格局，这种格局将是本世纪中国民事诉讼法学体系的一大特色。基于篇幅，本文所指我国民事再审程序仅指祖国大陆民事诉讼法设立的民事再审程序。）的基本框架

　　根据民事诉讼法第十六章的规定，我国民事再审程序在立法上称为“审判监督程序”，是对生效法律文书发现错误，依法再次进行审理时所适用的程序。再审程序作为一种特殊的纠错和救济程序，只能在一般救济手段即一审二审程序终结之后，对已经生效但仍有错误的民事裁判加以纠正时适用。

　　1.再审主体。提起再审的主体是享有审判监督权的各级人民法院院长及其审判委员会、上级人民法院、最高人民法院和享有法律监督权的上级人民检察院、最高人民检察院以及符合再审申请条件的当事人。

　　2.再审对象。再审对象是确定的终局裁判和调解书。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下称《意见》）第207条之规定：“按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及按照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。”在世界各国和地区的法律规定中唯有我国将调解书纳入再审审理的范围。

　　3.再审管辖。当事人申请再审的案件由原审人民法院或原审人民法院的上一级人民法院管辖；人民法院和人民检察提起再审的案件，原审人民法院、原审人民法院的上一级人民法院，上级人民法院、最高人民法院都有权进行审理。再审审理包括本院再审和上级法院提审两种形式。本院再审又分为上级法院指令再审和本院决定再审。一般情况下上级法院提审的案件采取逐级提审的方式。尽管最高人民法院和上级人民法院也可以对隔级法院的案件提审，但此种情况在实践中很少发生。

　　4.再审事由。现行民事诉讼法在82年民诉法的基础上补充规定了当事人申请再审和检察机关提起抗诉的法定事由。对人民法院决定再审的事由，法律只作了“发现确有错误”的原则性规定。

　　5.再审时限。根据民事诉讼法第182条和《意见》第204条的规定，当事人申请再审应当在判决、裁定和调解书发生法律效力后两年内提出，两年为不变期间。人民法院、人民检察院提起再审的，法律没有规定再审时限。

　　6.再审程序。根据民事诉讼法第184条的规定，原生效裁判是由第一审人民法院作出的，按第一审程序审理，所作的裁判，当事人可以上诉；原生效裁判是由第二审法院作出的、上级人民法院提审的按第二审程序审理，所作的裁判为终审裁判。

　　三、我国民事再审程序的主要问题

　　现行民事诉讼法是在对82年民事诉讼法试行期间所暴露的各种问题进行了比较系统、全面修正的基础上制定的。但随着社会经济的发展和民主法治的深化，现行民事诉讼法的问题日渐显现，尤其是再审程序的弊端，已经引起了学界及实务工作者们的广泛关注。无疑，反思并剖析这些问题和弊端，是完善和重构民事再审程序所必需的。

　　（一）指导思想有违民事诉讼自身规律。

　　我国民事再审制度的指导思想是“实事求是，有错必纠”。“实事求是”是我们党的思想路线，它要求人民法院在发现裁判有误时，应本着有错必纠的原则，坚决予以纠正。这种指导思想的积极意义在于，重视保护当事人的实体权利，充分体现实体公正，尤其强调了个案的实体公正，意在使每一个案件都得到正确处理，使每一个错误都得到彻底纠正。但值得注意的是，我们通常所说的作为党的思想路线的“实事求是”中的“实事”属于认识论的范畴，它要求人们通过循环往复的认识最终认清事物的客观真实面目。诉讼中的“实事”是指证据必须经过查证属实，认定的案件事实必须有证据支持。如果将两种理解简单等同，极易导致对客观真实的盲目追求。诉讼是在一定的时空范围内进行的，作为法官审判对象的案件事实和证据，并不是重复出现的。法官既不能无限期地去调查案件，更不可能回溯到案件发生的时空中去。一个法官，在并未亲身经历引发纠纷之事件的情况下，何以查清请求‘该法官’判决的案件的事实真相？！法官只能通过证据的采信最大限度地再现案件事实。

　　况且，立法规定在一定程度上也阻却了“客观真实”的发现，使得“实事求是”的指导思想难以落实。实体法上有推定法律事实的规定，这是一种法律上的假定，它并不是以被假定的事实存在为根据，而是以被假定的事实与客观事实相联系的必然性程度（一般为较高的必然性）及其他合理性考虑为根据。[5]法律推定制度的设立，不是为发现客观真实，而是一种以认识不能达到客观真实为前提的妥协处理办法，力求维护正常的社会民事、经济流转秩序。同样，诉讼法中的举证责任制度也是旨在解决当事人事实真伪不明时法官应如何裁判，确定不利诉讼后果的最终归属问题。法官不得以事实真伪不明为籍口而拒绝下判。[6]在一般情况下，提出主张者负举证责任。在事实真伪明不明时，举证不能就要承担败诉的后果。但举证不能可以由多种原因导致，并不表明客观真实不存在。可见举证责任制度本身及其实施效果就有可能背离客观真实。此外，诉讼证据合法性等问题都有可能阻碍客观事实的真实再现。

　　从主观上讲，作为认定案件事实主体的法官，因个体因素的限制难以完全做到“实事求是”。现代社会的法官，拥有广泛的自由裁量权，并非孟德斯鸠所说的“自动售货机式”的法官。法官也是人，具有常人的一切性情、品质，法官行使审判权认定事实、裁判案件时，难免会受到个人心理素质、价值观念、道德情操、知识水平以及性格、情绪、喜好等因素的影响。以“实事求是”为指导思想，要求以案件的“客观真实”为裁判依据，实际上是以这样一种假定为前提，即法官是全能的。然而现实社会中我们很难获得这种“应然”性前提。“我们没有照相机般的功能，不能准确无误地观察、固定以及复忆在我们的眼前所发生的一切。我们所观察、叙述的事物受到了自身认识能力、周围环境状况、个人成见、预期倾向性以及律师对有关事物作出技术描述的极大影响。”[7]

　　可见，以“实事求是”为指导思想，以追求客观真实为终极目标，明显不切实际，其负面影响更是不容忽视：一是极易造成程序上的浪费。时间的不可逆性及认识手段的有限性，决定了诉讼成本的加大与客观真实的发现之间未必就成正比例关系。二是一味要求法官以实事求是，发现实现真实为原则，难以兼顾程序上的利益。司法审判实践中，一些机关、组织和人员打着“实事求是”的旗帜，以查清案件“客观真实”为名，不重视诉讼程序，甚至严重违反和破坏诉讼程序，这已严重影响到我国司法公正的形象。

　　“有错必纠”是我们党优良工作作风在诉讼中的体现。然而任何事情都要把握一个“度”，什么是“错案”，错到什么程序才“必纠”，应该纠正到什么程度，实践中需要有一个明确、具体、合理的标准，然而这个标准实在难以掌握。随着“错案追究制”的推行，“错案”的标准显得更加重要。实践中，法院多以“发回重审”为错案标准，更具体地说，如果事实认定错误，就是错案。这仍然是一种追求实体公正的做法。实体公正没有一个统一的标准，在任何社会都可以实现的唯有程序公正。人们判断审判结果的正当性，一般只能从程序是否正当来看。因此，程序公正才是判断案件正误的合理标准。对于错案又应纠正到什么程度呢？我们知道，诉讼对权利的保护是有限的，这主要是因为诉讼功能有局限性，如解决方式上“非黑即白”，时效限制等等，不可能实现绝对的公平和正义。况且，无限制的追问势必陷入一种哲学上的“恶”无限（无穷倒退），即对所谓终极原因或制约的考察。[8]诉讼的目标只是将公平、正义与显失公正，非正义的差异限制在最小范围内。也就是说，某些错误是能为法律制度，社会情理所理解和容忍的，没有必要也不可能彻底纠正。过分强调“有错必纠”对于维护司法的权威性与稳定性是无益的，甚至是有害的。

　　（二）再审程序的启动凸显职权色彩

　　作为裁判者的法院主动对生效裁判提起再审和作为法律监督者的检察院通过抗诉提起再审是我国再审程序的一大特色。西方国家不以这种方式提起再审，而以当事人申请再审为普遍采用的方式。检察机关通过抗诉提起再审在世界各国和地区的立法上也不多见。在以检察机关参与诉讼较多闻名的法国，也只是规定当事人的再审之诉应通知检察机关，或检察机关以一方当事人的名义直接提起再审程序。在我国，依现行民诉法的规定，无论是检察院抗诉，还是法院决定再审均能直接启动再审程序，而此种制度设置是令人质疑的。

　　1.违反了民事权利当事人意思自治原则。民事诉讼法调整的是私法领域的冲突，应遵循当事人处分权原则。所谓私法，根据罗马法学家乌尔比安的学说，它是“关于个人利益的法律”。它所调整的对象是平等主体之间的权利义务关系。对这一领域国家一般不干预或尽可能地少干预。处分权原则最重要的内容之一就是对请求权的处分。当事人是否提起再审实属当事人意志范围内的事，法院自行决定再审和检察院提起抗诉实质上侵犯了当事人的请求权，违反了处分权原则。如果发生法律效力的判决、裁定确有错误，侵害了当事人一方或双方的民事权利，受害的当事人申请再审自不待言。但如果受害当事人出于种种考虑（如诉讼成本问题）放弃再审请求权，那么人民法院或人民检察依职权提起再审给当事人增加的诉讼成本如果大于通过再审获得的利益，这种损失由谁承担？如果人民法院或人民检察院依职权提起再审，他们在诉讼中的地位又如何确定？法院和检察既不是实体权利义务的承担者，又与案件没有直接利害关系，显然不能列为当事人，没有实体和程序上的处分权，再审中各种权利义务的处分都是从当事人的意志出发，法院和检察院在再审中又起什么作用呢？诸如此类的问题都反映出国家职权对民事诉讼的不当干预，直接影响了司法公正。

　　2.破坏了当事人的诉权与人民法院审判权的关系。诉权是当事人请求人民法院给予司法保护的一种权利，它是当事人行使各种诉讼权利的基础。审判权是专由人民法院具体行使的国家权力。在社会主义市场经济的条件下，二者之间应遵循什么样的互动关系呢？有学者认为：“诉讼以及作为具体表现形态的各种诉讼权利所涉及的事项，均属于当事人意志自主支配的自治领域，审判权不仅不能侵犯这一领域，而且应当充分保护这一领域的独立性和完整性。在市场经济条件下的民事诉讼中，应当以充分保护当事人行使诉讼权为本位，为基点。以审判权相比，诉讼应当被置于制约审判权行使的优先地位，而审判权的行使则应以保障当事人诉讼权的充分实现为宗旨”。[9]然而，司法实践中，由于传统的国家本位观念及法院行政化，院庭长首长化等因素的影响，诉权与审判权的关系被大大扭曲了。再审程序中法院依职权提起再审就是这种扭曲的典型。按照民事诉讼中不告不理的原则，人民法院行使审判权是基于当事人对诉权的运用。法院自行提起再审实际上形成了审判权对诉权的监督与制约，不仅违背了民事诉讼的基本规律而且会滋生一些未曾预料的错误行为。由于法院可以依职权提起再审，为防止错案的发生，上级人民法院及本院院庭长、审判委员会一方面以监督为名，干预承办人员的办案工作，形成先定后审，导致审判工作的行政化，给公正审判带来障碍。另一方面，由于承办人员怕承担办错案的责任，将向上级法院、本院院庭长、审判委员会汇报当作减轻责任的一种途径。承办人向审委会汇报案情后，案件依照审委会多数人的意思处理，错了就由这些多数人负责，最后就是没有人负责。案件是按上级法院的意思处理的，即使当事人上诉也不会成为错案，错案追究制难以推行，二审终审形同虚设。其实，法院要进行内部监督可以依照第二审程序和当事人申请再审引起的再审程序，通过直接审理、提审或指令下级人民法院再审等方式来进行。

　　3.使法院审判权与检察院法律监督权的关系不协调。

　　（1）检察监督的范围不明确。抗诉范围是及于法院在民事诉讼中做出的所有生效裁判，还是仅限于在某些程序中做出的生效裁判？对裁定的抗诉是及于《民事诉讼法》第140条规定的全部裁定，还是仅仅为这些裁定的部分裁定。一些检察机关认为抗诉监督的范围应包括民事诉讼的全过程和适用法律确有错误的全部裁定。法院则认为检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中做出的某些裁判，可抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。我国《民事诉讼法》规定检察监督受时间和程序的双重限制，即只能等到诉讼结束，法院裁判发生法律效力后，才能提出抗诉进行监督。因此，检察机关不得单独对法院在诉讼过程中所作的管辖权异议、财产保全、先予执行等裁定提出抗诉，认为这些裁定确有错误，只能等一审或二审判决生效后，在对判决抗诉时一并提出抗诉。并且，检察机关只能对符合再审程序规定的案件进行抗诉。《民事诉讼法》将再审程序排在第一审程序、第二审程序、特别程序之后，表明再审程序是专门用来纠正第一审程序、第二审程序中已生效的错误裁判的。依特别程序、公示催告程序做出的裁判是否能够通过再审程序进行纠正有待进一步探讨。执行程序是为了强制实现判决、裁定等生效法律文书确定的义务而设立的程序，因此，对法院在执行程序中做出的裁定，也不得适用再审程序。

　　（2）原抗诉机关对原审法院再审后维持原判再次抗诉的案件，法院应否受理不明确。对下级法院再审后维持原判的判决裁定，原抗诉机关再次提出抗诉的，法院是否应当受理？最高人民法院认为凡是原抗诉机关再次提出抗诉的，无论由同级法院再审还是指令下级再审，人民法院均不予受理，[10]检察机关对此有异议，认为它不当地限制了检察机关的抗诉权。我们认为，最高人民法院的观点是有道理的。一者如果受理原抗诉机关再次提出的抗诉，那么在原审法院再审后再次维持原判时，就会在逻辑上陷入不断的抗诉——再审的循环之中，无法对纠纷做出强制性、终结性的解决。二者受理原抗诉机关再次提出的抗诉，将使已发生法律效力的判决裁定处于无休止的质疑之中，有损法院裁判的稳定性和权威性。

　　（3）抗诉案件的再审法院不明确。《民事诉讼法》对此根本未作明确规定。在审判实践中，检察机关提出抗诉后，上级法院通常以裁定或函转的方式将案件转交给做出终审裁判的下级法院审理。这种做法在理论和实务界都存在较大争议。有学者认为，从《民事诉讼法》的立法意图来看，抗诉案件应由上级法院进行审理。抗诉案件一般难度比较大，为了更加准确地把握抗诉的条件，更为慎重地处理抗诉案件，一般应由上级法院进行再审。[11]《民事诉讼法》第185条规定，地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，发现符合抗诉法定情形的应提请上级人民检察院按再审程序提出抗诉。显然，地方各级人民检察院对同级人民法院生效裁判没有抗诉权。既然只能由上级人民检察院提起抗诉，按照检察院与法院对等的原则，理应由上级人民检察院的同级人民法院审理抗诉案件。这样既利于处理好案件的审理过程中检察院与法院之间的关系，也有益于避免由上级人民检察院派员出席由下级人民法院主持再审时出现的由于级别差异造成的尴尬局面。

　　（4）法院有排斥检察机关进行民事抗诉的倾向。一些法院对人民检察院提出民事抗诉的案件有消极拖延的倾向，长期不开庭审理，或者是审而不决。虽然《意见》第213条规定“再审案件按照第一审程序或第二审程序审理的，适用民事诉讼法第135条、第159条的规定，”但由于这两条规定本身弹性十足，致使一些法院利用其中有“特殊情况”的规定将抗诉案件一拖再拖。又如，由于人民法院对再审案件审理结果享有最终裁判权，而且人民检察院提出的民事抗诉在本质上仅仅体现为一种“改判建议权”，因而一些法院利用这一权力不顾事实与法律而一错再错，坚持不改。再如，在民事抗诉案件的审理中，有些法院以准予当事人撤诉的方式来终止诉讼程序，这显然是对人民检察院行使民事抗诉权的一种漠视和规避。造成这种情况的主要原因在于法院系统整体上未理顺与法律监督机关的相互关系，不愿意接受来自检察机关的抗诉，甚至对民事抗诉存在强烈的抵触情绪，就连最高人民法院也不断在其公报中通过司法解释来缩小检察机关的抗诉范围。如1997年8月20日公报明确指出对终结破产程序的裁定的抗诉不予受理。

　　（三）当事人申请再审程序保障弱化

　　1.当事人申请再审条件限制过严。虽然当事人申请再审已写进了我国现行民事诉讼法，但法律对当事人申请再审的限制非常严格，申请再审必须在判决、裁定、调解书生效后两年内提出，申请再审并不必然引起再审程序，须经人民法院审查，而检察机关提起抗诉，法院就应当再审，案件直接进入再审程序。申请再审必须具备法定事由，而人民法院只要认为裁判确有错误即可提起再审等等，都反映出现行民事诉讼法依然未给予当事人申请再审应有的法律地位。究其原因在于立法和理论上未严格区分当事人申请再审与申诉。申诉是宪法赋予公民的基本民主权利之一，是申请再审的宪法依据，申请再审是申诉在民事诉讼中的具体表现形式，是一种诉讼权利。申请再审的立法本意在于保障申诉权通过民事诉讼得以实现，为纠正生效裁判中的错误提供程序上的保证。遗憾的是，民事诉讼法没有彻底将申诉与申请再审加以区分。如民事诉讼法第111条第5项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理……”。此处本应使用“申请再审”却用了“申诉”一词。由于立法不重视二者的区别，司法实践部门的审判人员也常常在法律文书中将“再审申请人”写为“申诉人”，称“申请再审”为“申诉”。

　　2.当事人申请再审的对象过窄。《民事诉讼法》第181条规定当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。《意见》第207条规定：按照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。《意见》第209条规定：当事人对离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第179条的规定进行审查；符合再审条件的，应当立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。此外，准予离婚的判决生效后，一方当事人要求变更子女抚养关系的，亦只能按照普通程序提起变更之诉，而不能适用再审程序。

　　（四）申请再审理由过于原则不易把握

　　我国民事诉讼法规定的再审法定理由过于原则，法官可随意掌握，法院的主导地位过于突出，当事人的诉讼权利不能得到有效行使。

　　1.有新证据足以推翻原判决裁定的。这就是说，当事人可以在诉讼的任何一个阶段提出新的证据，一审、二审，甚至终审后发现新证据足以推翻原判决的，可以申请再审。这是我国传统的证据随时提出主义的典型表现。

　　有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，应否允许当事人申请再审？对此学者有两种观点。第一种观点是不允许当事人申请再审。[12]与上述观点对立的人则认为应当允许当事人申请再审。[13]上述两种观点都有失偏颇。笔者认为，对有新证据，足以推翻原判决裁定的可否作为当事人申请再审的条件，不能一概而论，应区别对待，既不能只要有足以推翻原判决、裁定的新证据就可以再审，也不能凡是以新证据足以推翻原判决、裁定的都不得再审。前者明显不利于维护判决的权威性，也有违诉讼经济的原则，甚至背离民事证明责任理论，容易导致当事人无理缠诉。后者亦忽视了司法实践中客观存在的一些状况，如重要证据为第三人占有，而第三人又不知下落或被对方当事人占有而无法获得等。

　　2.原判决、裁定主要证据不足的。此款的理解最易滋生歧义，也最难把握，表现在：

　　（1）“事实”内涵不清，是判决认定的所有事实呢？还是仅指涉及当事人权利的事实。

　　（2）“主要证据”无具体标准。有的案件如债权纠纷、合同纠纷等有书面证据的案件，债权凭证、合同书按习惯的讲法把它称为主要证据不会有什么争议。但是，有的案件如人身损害赔偿纠纷案件就无法确认什么是主要证据，什么是次要证据了，往往双方当事人就事实的陈述大相径庭，证人证言各执一端，孰主孰次，无法区分。

　　（3）“不足”一词提法欠妥。首先，足与不足属认识范畴，“认识”本身含有主观成份，它要受认识主体自身条件制约，同一个判决，不同的人可能有不同的看法，仁者见仁，智者见智。其次，民事诉讼由当事人负举证责任。所证明出的结果具有或然性在所难免。再次，从司法实践看，民事案件有相当一部分具有两可性，有的属于证据本身具有两可性，有的是一方当事人或双方当事人为维护自身利益作虚假陈述，或举假证，造成对证据的采信困难。在此种情况下，法官却不能拒绝判决，又要受审限的限制，必须下判。因此，民事判决以证据足与不足作为衡量标准是欠妥的，有悖民事诉讼特性。

　　3.原判决、裁定适用法律确有错误的。对此法律应规定一个相对可行、便于操作的标准，不能无原则的一概而论“适用法律确有错误”就再审。如误写、漏写法律条文，就不应再审，补正即可。司法实践中，适用法律错误一般情况有：第一，事实认定错误而引起适用法律错误，如把有效合同认定为无效合同，把无过错认定为有过错等。第二，适用法律与判决认定的事实明显矛盾。第三，适用法律与判决理由明显矛盾。

　　4.审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。该条的立法宗旨是强调审判人员审理案件必须清正廉洁，秉公执法，这样案件才能得到正确处理。有人主张取消该条，其理由是：第一，该条在实践中绝少引用，基本属于闲置条款。第二，当事人申请再审只有二年时间，而该条的引用必须有涉及该审判人员的刑事判决，一般申请再审的时效已经超过，故意义不大。第三，关键是看申请人的实体权利是否因此受到影响，申请人如认为原审不公，自会引用前述条款申请再审。[14]笔者认为，上述理由是站不住脚的。

　　实践中以此条申请再审的有之，法院以此款为由决定再审的亦有之，该款并非闲置；虽然从发现审判人员在审理案件中受贿、徇私舞弊、枉法裁判到判决，需要一段时间，但并非所有的类似案件都需要两年，何况该款只要求有此三种行为，而并非要求达到犯罪程度，如果是党纪政纪查处认定，岂不更快？

　　我们主张有修正的保留该款，首先，应取消“贪污”二字。审理案件时的贪污是不存在的，因为审判人员并不负责收取、保管诉讼费用，即使在个别法院诉讼费用的收缴、保管不按操作规程办事，而出现贪污，也与裁判结果无关。其次，“有受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为”前应加“经确认”三个字，以免发生歧义。

　　（五）再审程序规定不具体，难于施行

　　（1）再审的审理方式不明确，《民事诉讼法》第184条规定，发生法律效力的判决裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，发生法律效力的判决裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理。在司法实践中，为避免“暗箱操作”，保护当事人的合法权益，一审二审均实行开庭审理，再审也不例外。对此，笔者认为应根据不同情况，区别对待：第一，开庭审理，包括公开审理和不公开审理。这种方式适用于一审生效的判决裁定；当事人提供新证据，合议庭认为有可能改判的案件；案情重大复杂或社会上有影响的案件。再审开庭可仅就当事人声明不服的事实和证据进行审理。第二，书面审理。案件承办人对再审案件材料进行审查后认为不必传唤和通知当事人及证人开庭审理的，将材料提交合议庭，由合议庭成员对案件进一步审查。如果认为原裁判认定事实并无错误，证据充分或者严重违反诉讼程序，或者一二审裁判遗漏了当事人需要发回重审的，合议庭不再传唤当事人到庭，直接根据案卷材料对案件作出裁判。第三，调查询问审理。这是一种介于书面审理与开庭审理之间的审理方式。它不开庭审理，主要就卷内材料进行审查。但在审查过程中还要询问当事人和证人等，对某些有疑问或未弄清的事实证据进行调查核对，但它只是在庭外进行一定的调查核对工作，并不是在当事人及有关诉讼参与人参加的情况下，对有关事实证据当庭进行质证，核实，进行法庭辩论。有时，只在评议前听取当事人，代理人的申诉意见，不再开庭审理，这就不同于开庭审理方式，因此称之为调查询问的审理方式，比较符合实际，目前为绝大多数法院所采用。

　　上述三种审理方式各有所长，应根据案件具体情况，确定合适的审理方式。以利于及时正确地处理案件，方便当事人。

　　（2）申请再审的时效规定不灵活。《民事诉讼法》第182条规定当事人申请再审，应当在判决裁定发生法律效力后二年内提出。《意见》第212条规定，《民事诉讼法》第282条中的二年为不变期间。自判决裁定发生法律效力之次日起计算。

　　和我国台湾地区及德、法等国比较起来，祖国大陆申请再审的时效规定太过简单化。我国台湾地区民事诉讼法规定再审申请时效一般为三十日不变期间，自判决确定时起算，但再审事由知悉在后者，自知悉时起算。再审理由发生于判决确定之后的，自发生时起，如已逾五年不得提起再审。法国民诉法规定再审上诉期限为两个月，自当事人得知要求再审的诉由之日起算。德国民诉法规定再审申请应在一个月不变期间内提起，自判决确定之日起已满五年的，不得提起再审之诉。可以看出最短时效和最长时效相结合是上述各国和地区关于再审申请时效的共同特点。

　　对再审申请时效的规定既要考虑法的安定性，又要兼顾个案的公平正义，其既不能太短，也不能过长。笔者以为，我国民事诉讼立法可以设立30日的最短期限，自判决生效之日起计算。因为与上诉期（10日或15日）比较起来30日对于当事人申请再审来讲已比较宽裕了。再审事由发生在判决确定后的，自发生之日起计算，但最长不得超过五年。

　　（3）再审的诉讼费用无明文规定。《民事诉讼法》对诉讼费用无具体规定。《意见》第137条规定：“人民法院依职权提起的再审案件和人民检察院抗诉的再审案件，当事人不缴纳诉讼费用”。同是再审案件，为什么在缴纳诉讼费用上要区别对待呢？司法实践中，有的当事人为免交诉讼费用，想方设法找检察院抗诉，造成当事人诉讼权利义务实际上的不平等。当事人申请再审应怎样缴纳诉讼费用，法无明文规定。司法实践中，再审法院一般按照终审裁判书上的诉讼费用收取。笔者认为，缴纳诉讼费用是再审程序的重要组成部分。只要明确再审之诉都基于当事人的诉权而发生，自应一律缴纳诉讼费用。如此，既可以减少国家财政开支，又有助于防止当事人滥用诉权。因此，凡是当事人申请再审的，原则上都要缴纳诉讼费用，但金额可以比照终审裁判适当减收。再审结果证明案件确被原终审法院严重错判的，也就是说再审的责任应由原终审法院承担的，应将诉讼费用返还申请人，以示再审程序的纠错机能，也符合公平原则。

　　四、完善民事再审程序的构想

　　（一）以“确信真实，依法纠错”为指导思想

　　“确信真实，依法纠错”是以程序正义为理论基础的。实践经验表明，实体正义并不总是明明白白的，它受到人们认识能力的限制，通过对事实真相最大限度地发现来实现救济权利的最佳途径就是程序正义。因为事实真相是否被最大限度发现的合理标准即程序正义。“程序正义的观念即便是赋予审判正当性的唯一根据，也应当被认为是其重要的依据之一。”“程序本身确实能够发挥给结果以正当性的重要作用。程序正义有助于实体正义的实现。由于精密的衡量结果是否合乎正义的手段获得，于是只要通过一定程序，就推定这个结果符合正义标准。在这种制度下，结果是否真正合乎客观真实已无从检验，只能由程序的正确性来间接地支持结果的妥当性。”[15]

　　确信真实，即人民法院和双方当事人在充分行使诉讼权利并履行诉讼义务的基础上予以确认并信赖的事实。这一事实通常不是指某一案件在诉讼前或诉讼外某一时间、地点发生的客观事实，而仅仅要求：1.当事人有足够的机会和能力行使取证、举证、辩论、质证等项权利；2.周边保障制度如公开审判、回避制度、律师代理制度等得以切实施行；3.人民法院履行了必要的查证责任；4.人民法院依照法定程序对证据材料进行了全面、公正的审查核实，且思维过程符合人类理性；5.人民法院将自己对事实认定的认识作出了宣示和说明，并且经由当事人双方相互辩论，或双方当事人与审判人员进行商讨予以确认并达成信赖。在此基础上所得到的案件事实即是“确信真实”。确信真实的核心是强调当事人在民事诉讼事实审理过程中应当有充分的机会对实体利益及程序利益进行比较、衡量并作出取舍，人民法院对客观真实的追求应以当事人对事实认定的过程和结果的确认和信赖为限。据此，笔者认为，案件真实的确定，重心不单在于法院已经对案件真实性所得出的结论本身，更在于法院就该事实存在与否达成结论的形成程序，即在案件事实确定过程中，对于法院确定案件真实最为接近并正确且利于迅速经济地作出结论的诉讼资料是否已尽最大可能地提出、收集并利用。换言之，如果赋予某种机会，将使事实认定更接近真实、更正确，或者赋予某种机会，将使当事人更加节约人、财、物并使事实认定迅速而经济时，究竟是否已经充分赋予此机会？由于这种机会的有无直接决定诉讼资料的多少与质量，并进而影响案件真实性的判断与确信，所以，如何保障当事人充分提出、收集、利用诉讼资料的机会，必然成为讨论如何建立和完善真实之确定过程时首先予以关注的问题。从尊重当事人程序主体地位及彻底防止突袭性裁判的观点出发，确信真实强调当事人对人民法院辩论终结前，不使当事人就发现真实为充分的攻击防御或陈述必要意见的情况下作出判断；同时防止人民法院在当事人无法预知其裁判内容或判断过程，不能及时提出有利的资料或意见，进而造成程序上人、财、物力的不必要支出或不该有的节省的情况下作出裁判。

　　“依法纠错”是指将“错误”界定在法律规定的范围内。这里主要强调纠正错误的程度是依法所能达到的权利救济的最大限度。协调程序正义与实体正义，关键要在再审程序中为当事人提供充分的程序保障。“只要达到了程序保障的要求，就使当事者在制度上失去了就实体和程序两方面表示不满或再行争议的机会，从而获得正当性。”[16]再者，由于具有既判力的终局裁判对当事人和法官都有约束力，对裁判中的错误不能随意更改，必须通过再审程序予以补救。时间的不可逆性和裁判所受的时空限制，决定了对错误的纠正不可能完全彻底。“严格说来，任何权益的侵害都具有不可补偿性。特别是对非物质性的利益的损害更是无法进行补偿。但是社会常常根据直接的生活经验以及社会一般价值观念确定出具有较高认同程度的补偿和制裁准则。符合这种准则的补偿行为即被认为是充分的恰当的补偿。”[17]应当说，通过法定程序，已实现了当事人权利救济的最大化，即当事人和社会都认可的程度。我们承认可能有错误未得到纠正，但可以说这些错误是能为社会情理，法律和道德所容忍的，因此，没有必要无止境地追求结果的正当性。否则就会过犹不及，矫枉过正。

　　（二）当事人申请再审是引起再审的唯一法定形式。

　　以当事人申请再审为唯一法定形式，有助于增强当事人的权利意识，是充分尊重当事人程序主体权的表现。“确立和尊重国民之法主体性乃现代法治国家重要的政治、宪法原则。与此相应，树立当事人之程序主体地位，给予其充分的程序保障包括由国家出面给予种种帮助，以方便当事人接受、利用司法手段，维护自己权益就自然成为法治国家民事诉讼法与司法的主流趋势。”[18]基于此，我们应当改变民事诉讼以维护国家利益、社会整体利益为出发点的传统观念，尽量减少司法机关对民事诉讼的干预，加强当事人的主体地位。

　　从我国政治经济发展的宏观角度分析，中国民事司法改革的总体目标应当以当事人为核心，构建一种权利本位型民事司法体制。就诉讼模式而言，不能简单地说要“向当事人主义转变”，因为“当事人主义”是一种用来分析具体诉讼制度的理论范畴，在现实中并不存在纯粹的“当事人主义”制度，“当事人主义”和“职权主义”诉讼模式都存在促进和阻碍当事人充分、有效行使权利以维护自身权益的因素。因此，我们当以是否有利于当事人充分有效行使权利，切实维护自己利益为标准，吸收、采纳当事人主义和职权主义中的有益成分，摒弃阻碍因素。就再审制度而言，应加强当事人权利行使对法官审判行为的监督与制约。这里要考虑的是如何增强当事人申请再审的有效性。我们不仅要从立法上加强对当事人申请再审的程序保障，而且要在司法实践中设立保障当事人有效行使再审申请权的制度。例如，在再审程序中实行律师强制代理，增强当事人申请再审的力度。对于无力聘请律师的当事人，要进行法律援助。

　　当事人申请再审不仅要求启动再审程序的依据主要是当事人的再审申请，而且要求法院审理再审案件必须在当事人申请的范围内，不能主动依职权提起再审或超越申请范围进行审理。检察机关提起诉讼或参与诉讼的案件应限定在涉及公共利益和国家利益的范围内。其作为国家利益的保护者，在诉讼中处于当事人的地位，享有完全的实体和程序上的处分权，可以在再审中为调解、撤诉和上诉等涉及实体权利的行为。检察机关参与诉讼的案件，也应在程序上充分保障其作为当事人的攻击防御机会。

　　（三）再审立法的完善

　　基于上述分析，我国民事再审程序应当涵盖下述内容：

　　1.提起再审的方式限于当事人申请再审。当事人申请再审必须采用书面形式。提起再审的主体只能是确定终局裁判的双方当事人。

　　2.提起再审的理由包括：

　　（1）有新证据足以证明通过再审将获得比原裁判更为有利的判决；

　　（2）原裁判认定事实的证据是伪造或变造的；

　　（3）作为裁判基础的刑事判决或行政决定变更或撤销的；

　　（4）原审审判庭组成人员不合法的；

　　（5）原审审判人员应回避而未回避的；

　　（6）原审裁判适用法律法规明显错误的；

　　（7）原审审判人员在审理该案时经确认有受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

　　3.提起再审的时效。当事人申请再审应在原生效裁判作出后30日内提出，再审理由发生在原裁判确定之后的，自发生之日起五年之内可以提起再审之诉。